Denne artikel omhandler de etiske betænkeligheder i forbindelse med “flipping” af en ejendom og de to måder, hvorpå en spekulant kan strukturere overdragelsen af sine ejendomsrettigheder i et flip.
Frekvente læsere af First tuesday Journal Online er klar over, at vores holdning til spekulanter i enfamiliehuse (SFR) er uheldig. Spekulanter trækker penge ud af hænderne på både sælgere og købere-brugere af boliger. I den proces puster de kunstigt boligpriserne op, typisk i en dobbelt-escrow-ordning.
first tuesday-skribenterne er imidlertid klar over, at spekulanter eksisterer og fortsat er en faktor på det californiske ejendomsmarked. Derfor bør spekulanter og deres ejendomsmæglere vide, hvordan de skal strukturere deres transaktioner korrekt for at undgå at forårsage unødig stress for sælgere, købere og ejendomsmarkedet som helhed. Med andre ord: Hvis du skal gøre det, så gør det rigtigt.
To forskellige metoder til at indgå en flip-kontrakt
En underkapitaliseret spekulant finder en bolig, som han gerne vil købe, med den hensigt at sætte den i stand og straks finde en køber og sælge ejendommen videre. Spekulanten er imidlertid ikke selv økonomisk i stand til at købe, istandsætte og bære ejendommen indtil afslutningen af videresalget.
Hvis spekulanten kan indgå en skriftlig købsaftale om at købe ejendommen, vil han sælge og overdrage sin ret til at eje ejendommen til:
- en bruger, der vil betale kontant for at erhverve spekulantens ejendomsret – kaldet flipping – og blive en erstatningskøber; eller
- en gruppe af kontanttunge venturekapitalister, der er dannet af spekulanten som et selskab med begrænset ansvar (LLC) for at finansiere købsprisen og bæreomkostningerne ved det løbende ejerskab med henblik på at lukke escrow og senere videresælge ejendommen – kaldet syndikering.
Ved videresalg af ejendommen til en køber (på anden måde end ved overdragelse til hans syndikerede gruppe) vil spekulanten enten:
- overdrage sin kontraktlige ret til at købe ejendommen til den stedfortrædende køber, da også kendt som erhververen, ved at indgå supplerende escrow-instruktioner, og escrow lukkes i den stedfortrædende købers navn (som det sker ved syndikering); eller
- overdrage sin ejerandel ved hjælp af et grant deed ved at indgå en separat købsaftale og escrow-instruktioner med sin køber og lukke samtidig med eller efter lukning af spekulantens købseskrow med ejeren, en proces, der kaldes dobbelt escrowing, hvis spekulanten undgår at sætte flere penge ind end sit depositum i god tro.
Bestemmelse om overdragelse og erhvervelse
Alle købsrettigheder, som en spekulant har som køber i henhold til en købsaftale indgået med ejeren, kan overdrages, medmindre de begrænses af en bestemmelse i købsaftalen eller escrow-instruktionerne. Endvidere er en overdragelse udelukket, når enhver personlig ydelse, der er lovet af den oprindelige køber (spekulanten) i henhold til købsaftalen, vil være anderledes, hvis den skal udføres af den erstatningskøber (erhververen), som det f.eks. sker i forbindelse med carryback-finansieringsordninger, der kræver, at køberen opfylder de samme standarder for kreditværdighed og pasning af ejendommen.
En ejer må heller ikke nægte at samarbejde med en investors overdragelse af sine købsrettigheder til en titelopbevaringsagent, så investoren kan gennemføre en omvendt Internal Revenue Code §1031-transaktion, der af Internal Revenue Service (IRS) kaldes en parkeringstransaktion. Warehousing-agenten er ikke en erstatningskøber, men en mellemmand eller stråmand, som blot vil opbevare ejendommen og give den til investoren på et senere tidspunkt.
Dertil kommer, at når købsaftalen angiver, at spekulantens købsrettigheder kan overdrages, kan ejeren ikke kræve, at den oprindelige køber – spekulanten – skal lukke escrow og overtage ejendomsretten i hans navn i stedet for i en stedfortrædende købers navn ved overdragelse.
For at gøre ejeren opmærksom på spekulantens ret til at overdrage sine købsrettigheder til en erstatningskøber, der vil lukke escrow i henhold til købsaftalen, kræves det i købsaftalens bestemmelser om overdragelse af ejendomsretten fra ejeren, at overdragelsen af ejendomsretten skal forsikres i køberens eller erhververens navn.
Hvis ejeren i købsaftalen har accepteret, at ejendomsretten kan overdrages ved overdragelse i en stedfortrædende købers navn, skal ejeren samarbejde i god tro ved at underskrive afsluttende instruktioner og overdragelsesdokumenter, så ejendomsretten kan overdrages til og escrow lukkes i den stedfortrædende købers navn.
Har spekulanten indgået en købsaftale med en bestemmelse, der pålægger ejeren en pligt til at samarbejde om en overdragelse, skal han derefter:
- søge og finde en stedfortrædende køber;
- forhandle om det beløb, han skal have for salget af sine købsrettigheder; og
- indgå en aftale om at sælge og overdrage sin ret til at købe ejendommen i henhold til den købsaftale og de escrow-instruktioner, han har med ejeren.
Fortsalget ved overdragelse
Dokumentationen af spekulantens overdragelse af sin kontraktlige ret til at købe en ejendom håndteres bedst gennem escrow som supplerende escrow-instruktioner.
En spekulant overdrager ved en overdragelse alle sine købsrettigheder til den stedfortrædende køber, kaldet erhververen, til gengæld for et løfte om at betale spekulanten et beløb, der forfalder ved indgåelsen af overdragelsen eller på det tidspunkt, hvor escrow lukkes.
Den stedfortrædende køber, der accepterer overdragelsen, accepterer fuldt ud at opfylde alle spekulantens forpligtelser i henhold til købsaftalen og escrow-instruktionerne. Ved overdragelsen overtager den substituerende køber det juridiske ansvar for spekulantens kontraktforpligtelser, der er uddelegeret til den substituerende køber, en aktivitet, der kaldes en overtagelse.
På spekulantens overdragelse af sine købsrettigheder “træder substitutkøberen ind i spekulantens sko” som køber i escrow. Efter at have fået overdraget alle rettigheder til at købe ejendommen kan den stedfortrædende køber håndhæve købsaftalen i sit navn og kræve, at ejeren lukker escrow-aftalen ved at overdrage ejendommen til den stedfortrædende køber.
Den stedfortrædende køber overtager også ved at acceptere overdragelsen i escrow alle spekulantens forpligtelser i henhold til købsaftalen og escrow-instruktionerne. Ved eliminering af alle forbehold, godkendelse af oplysninger og afkald på andre fortrydelsesrettigheder skal den stedfortrædende køber opfylde sine forpligtelser ved at betale købsprisen og lukke escrow-aftalen. Hvis det ikke sker, er han ansvarlig over for ejeren for at have undladt at lukke escrow-aftalen.
Den stedfortrædende køber, der undlader at lukke escrow uden lovlig undskyldning eller begrundelse, hvilket kaldes et brud, er også ansvarlig over for spekulanten i henhold til overtagelsesbestemmelserne i overdragelsen for de tab, som spekulanten måtte lide som følge af bruddet. Denne spekulant kan lide tab i penge, hvis ejeren forfølger spekulanten for tab i penge eller specifik opfyldelse af misligholdelsen, medmindre ejeren og spekulanten på tidspunktet for overdragelsen indgik en ansvarsfritagelse eller en novation. Denne fritagelses- og substitutionsaftale kræver, at ejeren udelukkende skal henvende sig til den substituerende køber for opfyldelse af købsaftalen og escrow-aftalen, en ordning, der kaldes en novation.
For at overholde escrow-instruktionerne efter overdragelsen af spekulantens købsrettigheder udarbejder escrow alle afsluttende dokumenter i den substituerende købers navn. Afslutningsdokumenter omfatter:
- skøder;
- carryback-notaer og trustdeals;
- afslutningsinstruktioner og erklæringer;
- godkendelser og antagelser af eventuelle eksisterende lån;
- titelforsikring; og
- afklaring af alle andre elementer, der er nødvendige for, at escrow kan afslutte.
Et særskilt videresalg ved grant deed
En spekulant, der flipper en ejendom, ønsker måske ikke at oplyse en erstatningskøber om den købspris, som spekulanten betaler for ejendommen og dermed om sin indtjening på flippet. Ejeren kan også (uretmæssigt) nægte at samarbejde og tillade, at escrow lukkes i den stedfortrædende købers navn, når han bliver bedt om at overholde spekulantens overdragelse af sine købsrettigheder. Ejeren kan føle, at han har ret til spekulantens hurtige fortjeneste.
I stedet for at overdrage sine købsrettigheder i henhold til købsaftalen og escrow-instruktionerne til en erstatningskøber, som spekulanten har fundet, kan spekulanten simpelthen videresælge ejendommen, uanset om spekulanten har erhvervet ejendomsretten i sit navn eller ej. I nogle amter vil videresalget blive yderligere beskattet ved registreringen af det andet skøde, en skat, som overdragelsen undgår. Der er også det problem, at Franchise Tax Board (FTB) tilbageholder 3 % af prisen ved videresalg, hvilket får spekulanterne til at oprette sig og indberette som et “S”-selskab for at undgå FTB’s tilbageholdelse af prisen ved videresalg.
Ved spekulantens videresalg af ejendommen indgår spekulanten og hans potentielle køber en helt ny købsaftale og et sæt instrukser om deponering, der er adskilt fra spekulantens kontrakter med ejeren.
I forbindelse med et videresalg påtager spekulanten sig de forpligtelser, som en ejer har over for en køber, nemlig at give alle de oplysninger, der kræves af en sælger af fast ejendom. Spekulanten kan anvende de oplysninger, som han har modtaget fra ejeren, idet han noterer eventuelle yderligere eller modsatrettede oplysninger, som han har kendskab til.
Der vil blive åbnet en separat deponeringskonto for videresalget, som vil blive finansieret af køberen af videresalget og en eventuel køberassisterende realkreditudlåner. Det escrow-selskab, der håndterer spekulantens køb, anvendes typisk til videresalget af hensyn til bekvemmeligheden og reducerede escrow-gebyrer og, hvis der er tale om en samtidig lukning, overførslen af midler.
Spekulantens købssecrow hos ejeren og den separate videresalgssecrow, der er åbnet med den substituerende køber, kan lukke samtidig, eller lukningerne kan være adskilt i tid. Lukningen af videresalgsdepotet bør være betinget af lukningen af spekulantens købsdepot med ejeren. Spekulantens nettosalgsindtægter fra sin videresalgsdepositum vil være kilden til de midler, han vil bruge, hvis han lukker samtidig med sit købsdepositum med ejeren.
Igennem denne legitime dobbeltdepositumsproces vil der blive registreret to overdragelsesdokumenter – et fra ejeren til spekulanten, som igen vil overdrage ejendommen yderligere ved et overdragelsesdokument til videresalgskøberen i denne variant af en “flip”.
Der vil kun blive udstedt én ejerskifteforsikringspolice, hvis afslutningerne er samtidige, og der vil blive udfyldt ét sæt låneforudsætninger eller låneoprettelsesdokumenter – alt sammen i den substituerende købers navn. Hvis spekulantens købssekretariat lukker først, skal der købes en titelforsikringspolice i bindeform med en præmie på 10 %. Under en binder vil en titelforsikringspolice blive udstedt i den stedfortrædende købers navn, når videresalget escrow på flip er lukket.
Redaktørens note – Normalt må ejendom, der er forsikret af Federal Housing Administration (FHA), ikke flippes inden for 90 dage efter salget, men det amerikanske Department of Housing and Urban Development (HUD) indførte et midlertidigt moratorium på denne anti-flipping-regel i et forsøg på at bekæmpe den påståede illiquiditet af ejendomsejede (REO) ejendomme under tvangsauktionskrisen. Fra den 1. februar 2010 og med virkning i et år kan en spekulant sælge en ejendom inden for en periode på 90 dage efter salget på betingelse af krav vedrørende salgspris, långivers specifikationer og transaktionens armslængde-status.
Oplysninger om videresalg
En spekulant, der tilbyder at sælge en boligejendom med en til fire enheder, skal give en fuldstændig oplysning om de fysiske, driftsmæssige og ejendomsretlige forhold samt de natur- og miljømæssige farer, der påvirker ejendommen. Den stedfortrædende køber ved en overdragelse af spekulantens ret til at købe ejendommen modtager kopier af købsaftalen, instrukser om deponering og alle oplysninger, som spekulanten har modtaget fra ejeren.
Den stedfortrædende køber bekræfter ved sin accept af overdragelsen, at han har modtaget de dokumenter, som spekulanten har udleveret til ham.
Spekulantens overvejelser
Når den involverede spekulant er en indehaver af en ejendomsmæglerlicens, der handler på vegne af ejeren af den ejendom, der ønsker at sælge (som regel i henhold til en liste- eller ejendomsadministrationsaftale), kompliceres situationen af de tillidspligter, som spekulanten har over for ejeren/sælgeren.
Tænk på en mægler, der, mens han er ansat til at finde en køber til den anførte ejendom, udarbejder en købsaftale, der angiver ham selv som køber, og forelægger den for sælgeren. Ifølge købsaftalen skal mægleren betales et honorar for at optræde som sælgers agent.
Forud for lukningen af den escrow, der er åbnet for købet, finder mægleren en erstatningskøber, som accepterer at erhverve mæglerens rettigheder til at købe ejendommen i henhold til købsaftalen gennem en overdragelse og at træde ind i escrow som erstatningskøber. Den substituerende køber betaler mægleren et overdragelsesgebyr for overdragelsen.
Sælgeren accepterer overdragelsen af mæglerens rettigheder til den substituerende køber, efter at mægleren har gentaget, at ejendommens værdi ikke overstiger den pris, der er fastsat i hans købsaftale med sælgeren.
Ved afslutningen fortæller mægleren sælgeren, at han skal modtage et overdragelsesgebyr for overdragelsen af hans købsret, men oplyser ikke om gebyrets størrelse. Efter at escrow-aftalen er afsluttet, opdager sælgeren, at den substituerende køber ud over det gebyr, han har betalt mægleren, har betalt mægleren 10 % af købsprisen for overdragelsen.
Sælgeren stiller krav til mægleren om overdragelsesgebyret og tilbagebetaling af det mæglergebyr, han har betalt, idet han hævder, at mægleren har brudt sin tillidspligt over for sælgeren og har gjort det på vildledende vis, da mægleren undlod at oplyse om størrelsen af de fordele, han modtog, mens han fungerede som listeagent, og fratog sælgeren muligheden for at sælge sin ejendom til den højest mulige værdi.
Mægleren hævdede, at han ikke havde pligt til at oplyse om den pris, som den stedfortrædende køber betalte for overdragelsen, da mæglerens status i henhold til købsaftalen som køber var en hovedmands status med en interesse i den ejendom, som han kunne sælge.
Har mægleren tilsidesat sin tillidspligt over for sælgeren som listeagent (eller ejendomsadministrator) ved at undlade at oplyse om beløbsstørrelsen af de fordele, som han modtog ved sin overdragelse af ejendommen til den stedfortrædende køber?
Ja! En mæglers tillidspligt, der er skabt ved listing-aftalen, blev aldrig ophævet, hvilket kræver, at mægleren skal oplyse om alle indtægter. Mægleren ophævede ikke sine formidlingspligter, før han indgik købsaftalen om at købe den anførte ejendom som agent.
En mægler skal oplyse om det fulde omfang af alle modtagne fordele, som skyldes hans eller hans agenters involvering i en transaktion, som de forhandlede eller arrangerede på vegne af en klient.
Særlige regler for EP-spekulanter
Ved køb af en beboelsesejendom fra en sælger, der er under tvangsauktion, er spekulanten yderligere reguleret af lovene om køb af egenkapital (EP), der er udformet for at beskytte sårbare sælgere. En sælger i tvangsauktion har en toårig fortrydelsesret, når der foreligger misligholdelse fra spekulantens side i henhold til EP-vedtægterne. Ved en overdragelse af spekulantens købsrettigheder bevarer sælgeren sin fortrydelsesret over for den substituerende køber, da fortrydelsesretten er opstået i henhold til den kontrakt, der er overtaget af den substituerende køber.
Hvis spekulanten imidlertid overdrager ejendommen til en tredjepartskøber, der vender den i et separat videresalg i armslængde, er køberen en bona fide-køber (BFP), der er fritaget for sælgers toårige fortrydelsesret i henhold til EP-lovgivningen – også selv om videresalgskøberen ved, at ejendommen er under tvangsauktion.
Nøgleord: Overdragelse, flipping, spekulanter
