Kinesisk ret

Indførelsen og oversættelsen af vestlige juridiske tekster til kinesisk menes at være blevet påbegyndt i 1839 under Lin Zexu’ auspicier. En mere systematisk indførelse af vestlig jura sammen med andre vestlige videnskaber begyndte med oprettelsen af Tongwen Guan i 1862. Den store indsats med oversættelse af vestlig ret, som fortsatte indtil 1920’erne, forberedte byggestenene til det moderne kinesiske retssprog og den kinesiske ret. Juridisk oversættelse var meget vigtig fra 1896 til 1936, hvor kineserne i denne periode optog og kodificerede deres version af vestlige love. Disse bestræbelser blev hjulpet på vej af det japanske retssprog og den lovgivning, der blev udviklet i Japan i Meiji-perioden, som i vid udstrækning omfattede japansk oversættelse af europæiske kontinentale love.

I slutningen af Qing-dynastiet blev der gjort en samordnet indsats for at etablere juridiske kodekser baseret på europæiske modeller. På grund af den tyske sejr i den fransk-preussiske krig, og fordi Japan blev brugt som model for politiske og juridiske reformer, blev de lovkoder, der blev vedtaget, nøje modelleret efter Tysklands.

Attituden over for det traditionelle kinesiske retssystem ændrede sig markant i slutningen af det 20. århundrede. De fleste kinesere og vesterlændinge i begyndelsen af det 20. århundrede betragtede det traditionelle kinesiske retssystem som tilbagestående og barbarisk. Omfattende forskning i Kinas traditionelle retssystem har imidlertid medført, at holdningerne er blevet mere gunstige i slutningen af det 20. og begyndelsen af det 21. århundrede. Forskere i begyndelsen og midten af det 20. århundrede havde en tendens til at sammenligne det traditionelle kinesiske retssystem med de daværende moderne systemer og fandt det førstnævnte system tilbagestående. Nyere forskning sammenlignede imidlertid det kinesiske retssystem fra det 18. århundrede med europæiske systemer fra det 18. århundrede, hvilket resulterede i et langt mere positivt syn på traditionel kinesisk ret.

Strafdepartementet blev ændret til fa bu (法部: “Retsdepartementet”) i forbindelse med de juridiske reformer i begyndelsen af 1900-tallet.

Republikken KinaRediger

Lovgivningen i Republikken Kina (Taiwan) er hovedsageligt et civilretligt system. Den juridiske struktur er kodificeret i de seks kodekser: forfatningen, den civile kodeks, den civile retsplejelov, straffeloven, den strafferetlige retsplejelov og i forvaltningslove.

Folkerepublikken KinaRediger

Efter den kommunistiske sejr i 1949 afskaffede den nyoprettede Folkerepublikken Kina (PRC) hurtigt ROC’s juridiske kodekser og forsøgte at skabe et system af socialistisk lovgivning, der var kopieret fra Sovjetunionen. Med den kinesisk-sovjetiske splittelse (1960-1989) og kulturrevolutionen (1966-1976) kom alt juridisk arbejde under mistanke for at være kontrarevolutionært, og det juridiske system brød helt sammen. Et nyt retskoncept kaldet retspopulisme (sifa dazhonghua) blev etableret. I stedet for kravet om, at dommere skulle overholde strenge retsprocedurer, fremmede det materiel retfærdighed og problemløsningsmekanismer. Denne retstradition er baseret på et kulturelt syn på ikke-finaliteten i retfærdighed samt på kommunistpartiets revolutionære praksis, der bygger på folkets retfærdighed.

I løbet af det seneste århundrede har Kina haft flere forfatninger. De første forsøg på at gennemføre en forfatning i Kina fandt sted i det sidste årti (1902-1912) af Qing-dynastiet. Forskellige kontrollerende grupper har efterfølgende bekendtgjort forskellige forfatninger mellem denne tid og oprettelsen af Folkerepublikken Kina i 1949. Folkerepublikken Kina havde en midlertidig forfatning fra sin oprettelse og indtil vedtagelsen af sin første forfatning i 1954. Denne første forfatning var baseret på Sovjetunionens forfatning. Den blev imidlertid kortvarigt ignoreret og fik ingen retskraft. Selv om den indeholdt bestemmelser om valg af Den Nationale Folkekongres (NPC) hvert fjerde år som den højeste statsmagt, blev disse retningslinjer ikke overholdt. Den anden forfatning for Folkerepublikken Kina, der var udformet efter ideologien fra kulturrevolutionen, trådte i kraft i 1975. Denne forfatning underlagde NPC Kinas Kommunistiske Parti (“KKP”) og fjernede tidligere forfatningsmæssige beskyttelsesforanstaltninger som f.eks. lighed for loven og rettigheder til succession af privat ejendom. Den blev også straks tilsidesat ved overtrædelse af dens bestemmelser og manglende overholdelse af retningslinjerne vedrørende det nationale parlament. Den tredje forfatning for Folkerepublikken Kina blev vedtaget i 1978. Selv om denne version fjernede sig fra kulturrevolutionens ideologier, bevarede den dog nogle rester af den. Den bevarede også kommunistpartiets kontrol over statsstrukturen. Reformisterne fik imidlertid efterfølgende magten, hvilket førte til sammenbruddet af denne forfatning, da fokus flyttede sig til økonomisk opbygning og modernisering.

Med starten af Deng Xiaoping-reformerne (ca. 1979) begyndte ideen om at genopbygge et retssystem for at begrænse misbrug af offentlig myndighed og udvikle en “retsstat”, der skulle erstatte diktaturets styre, at vinde indpas. Der blev vedtaget nye love, og udenlandske investorer søgte forbedringer af ejendomsretten, som ikke havde været et kendetegn ved den maoistiske regering, men der var intern konflikt i Kina om, i hvilket omfang udenlandske juridiske normer skulle indarbejdes i det kinesiske retssystem. Kinesiske reformister forsøgte at oprette et særligt voldgiftsorgan, der var uafhængigt af det lokale retssystem, kaldet China International Economic Trade and Arbitration Commission (CIETAC). I 1982 sagde Peng Zhen: “Det er nødvendigt at trække på gavnlige erfaringer – gamle eller moderne, kinesiske eller udenlandske – i studiet af retsvidenskaben … Vi studerer dem for at få fortiden til at tjene nutiden og udenlandske ting til at tjene Kina”. Andre, der var mere reformvenlige som Qiao Shi, opfordrede stadig cauto til ikke “bare at kopiere blindt”, og Deng Xiaoping selv sagde: “Vi må være opmærksomme på at studere og absorbere udenlandske erfaringer… Men vi vil aldrig få succes, hvis vi mekanisk kopierer andre landes erfaringer og modeller”.

I 1982 vedtog den nationale folkekongres en ny statsforfatning, der lagde vægt på retsstatsprincippet, hvor selv partiledere teoretisk set holdes ansvarlige. Den juridiske genopbygning skete stykke for stykke. Typisk blev der indført midlertidige eller lokale bestemmelser; efter et par års eksperimentering blev modstridende bestemmelser og love standardiseret.

Den nuværende forfatning for Folkerepublikken Kina, der blev vedtaget i 1982, afspejler modellen for den første forfatning for Folkerepublikken Kina. Forfatningen fastsætter en ledelse gennem arbejderklassen, der igen ledes af det kommunistiske parti. Denne forfatning indeholder også mere omfattende rettigheder end nogen af de tidligere forfatninger. Rettighederne omfatter lighed for loven, politiske rettigheder, religionsfrihed, personlig frihed, sociale og økonomiske rettigheder, kulturelle og uddannelsesmæssige rettigheder samt familiemæssige rettigheder. Disse rettigheder er imidlertid forbundet med sociale forpligtelser. Pligterne omfatter sikring af landets enhed, sikkerhed, ære og interesser, overholdelse af loven og den sociale etik, betaling af skatter og militærtjeneste. Hverken de rettigheder eller pligter, der er fastsat i forfatningen, er udtømmende.

Forfatningen fastsætter, at det nationale parlament er det øverste organ for statsmagten over en struktur af andre folkekongresser på forskellige niveauer. NPC har beføjelse til at:

• ændre forfatningen med to tredjedeles flertal
• udstede lovgivning
• vælge og afsætte embedsmænd på højeste niveau
• fastlægge budgettet
• kontrollere den økonomiske og sociale udviklingsplanlægning

Den nationale parlamentsforsamling omfatter også et stående udvalg, der fungerer på samme måde som den nationale parlamentsforsamling, når den nationale parlamentsforsamling ikke holder møde. Selv om det stående udvalg har haft visse beføjelser siden 1955, blev dets lovgivende beføjelser oprindeligt fastsat i forfatningen fra 1982. NPC sidder på det højeste niveau i hierarkiet af regeringsstrukturen i Folkerepublikken Kina. Det nationale niveau efterfølges i faldende rækkefølge af provinsniveauet (herunder autonome regioner og kommuner direkte under det nationale niveau), præfekturniveauet, amtsniveauet og kommuneniveauet og byniveauet. Regeringsmedlemmerne på de to nederste niveauer vælges direkte, og medlemmerne på de højere niveauer vælges af de nederste niveauer. Ud over NPC har provinsernes folkekongresser lovgivningsmagt og kan vedtage love, så længe de ikke er i strid med forfatningen eller højere lovgivning eller administrative bestemmelser.

Forfatningen fastslår sin egen overhøjhed. Det er imidlertid blevet teoretiseret, at kommunistpartiets overhøjhed betyder, at forfatningen og loven ikke er suveræne, og at dette perspektiv skyldes den marxistiske opfattelse af loven som blot en overbygning kombineret med en manglende anerkendelse af retsstatsprincippet i den filosofiske eller historiske tradition. Selv om forfatningen indeholder bestemmelser om lovgivende, udøvende, retslige og prokuratoriske beføjelser, er de alle underlagt det kommunistiske partis ledelse. Ofte træffes vigtige politiske beslutninger gennem handlinger, som ikke er reguleret af forfatningen. Desuden behøver domstolene ikke at basere sig på forfatningen, når de træffer afgørelse i sager, og de kan ikke kontrollere, om lovgivningen er forfatningsmæssig. Ikke desto mindre danner forfatningen den sproglige ramme for udførelsen af regeringsanliggender og beskrivelsen af dem i medierne.

Siden 1979, hvor bestræbelserne på at etablere et fungerende retssystem begyndte, er der blevet bekendtgjort mere end 300 love og forordninger, de fleste af dem på det økonomiske område. Brugen af mæglingsudvalg, informerede grupper af borgere, der løser ca. 90 % af Kinas civile tvister og nogle mindre straffesager uden omkostninger for parterne, er en innovativ foranstaltning. Der er mere end 800.000 sådanne udvalg i drift – både i landdistrikter og byområder.

Den kinesiske regering har ved udarbejdelsen af de nye love ikke kopieret noget andet retssystem i sin helhed, og det generelle mønster har bestået i at udstede love for et specifikt emne eller sted. Ofte udarbejdes lovene på forsøgsbasis, og loven udarbejdes på ny efter flere år. Denne proces med at skabe en juridisk infrastruktur stykke for stykke har ført til mange situationer, hvor lovene mangler, er forvirrende eller modstridende, og det har ført til, at retsafgørelser har større præcedensværdi end i de fleste civilretlige jurisdiktioner. Ved udformningen af love er Kina blevet påvirket af en række kilder, herunder traditionelle kinesiske synspunkter om lovens rolle, Kinas socialistiske baggrund, Republikken Kinas tyskbaserede lov på Taiwan og den engelskbaserede common law, der anvendes i Hongkong.

Lovreformen blev en prioritet for regeringen i 1990’erne. Den kinesiske regering har fremmet en reform, som den ofte kalder “legalisering” (法制化). Legalisering har bl.a. givet regimet et skær af legitimitet og har øget forudsigeligheden. Der er gjort en stor indsats for at rationalisere og styrke den juridiske struktur og institutionsopbygning med hensyn til at udvikle og forbedre professionalismen i den lovgivende forsamling, retsvæsenet og advokatstanden. Efterhånden som markedsreformerne er blevet uddybet, og den sociale ulighed er blevet større, er juridiske fora – lige fra mæglings- og voldgiftskommissioner til domstole – kommet til at spille en stadig mere fremtrædende rolle.

Den administrative procedurelov fra 1994 giver borgerne mulighed for at sagsøge embedsmænd for magtmisbrug eller embedsmisbrug. Desuden blev straffeloven og strafferetsplejelovene ændret for at indføre betydelige reformer. Ved ændringerne af straffeloven blev forbrydelsen “kontrarevolutionær” aktivitet afskaffet. Politiske dissidenter bliver dog undertiden anklaget for at undergrave statens sikkerhed eller for at offentliggøre statshemmeligheder. Reformerne af strafferetsplejen tilskyndede også til indførelse af en mere gennemsigtig, kontradiktorisk retssag. Mindre forbrydelser som prostitution og narkotikamisbrug behandles undertiden i forbindelse med genopdragelse gennem arbejdslove. Kinas forfatning og love indeholder bestemmelser om grundlæggende menneskerettigheder, herunder retfærdig rettergang, men nogle har hævdet, at de ofte ignoreres i praksis. (Se Menneskerettigheder i Folkerepublikken Kina.)

De grundlæggende principper for kinesisk lovformulering omfatter generalitet og fleksibilitet. Nogle gange underminerer overdreven generelitet og udeladelser i kinesisk lovgivning, kombineret med de lokale myndigheders vide skønsbeføjelser til at gennemføre love, lovens forudsigelighed og retssikkerhed. Da kinesisk lovgivning desuden skal være oplysende, er lovens sprog det almindelige sprog, som er forståeligt for den almindelige borger, selv om mange love er affattet i et bredt og ubestemt sprog.

Som følge af en verserende handelskrig med USA om krænkelser af amerikanske virksomheders intellektuelle ejendomsrettigheder i begyndelsen af 1990’erne er Folkerepublikken Kinas varemærkelovgivning blevet ændret og tilbyder fra 1995 betydelig beskyttelse af udenlandske varemærkeindehavere.

Efter deres respektive suverænitetsoverdragelser fortsætter Hongkong og Macao med at praktisere henholdsvis det engelske common law-system og det portugisiske retssystem med deres egne domstole for endelig appel. Med andre ord ligger Hongkong og Macao uden for Folkerepublikken Kinas juridiske jurisdiktion, undtagen i forfatningsmæssige spørgsmål.

På grund af den stigende sofistikering af den kinesiske lovgivning, udvidelsen af retsstaten samt en tilstrømning af udenlandske advokatfirmaer er Kina også begyndt at udvikle et marked for juridiske tjenesteydelser. Udenlandske advokater har fulgt udenlandsk kapital og deres klienter til Kina, hvilket har haft en enorm indflydelse på udstedelsen af nye kinesiske love baseret på internationale normer, især med hensyn til intellektuel ejendomsret og selskabs- og værdipapirret.

For at imødekomme den stigende efterspørgsel åbnede den kinesiske regering den 1. juli 1992 markedet for juridiske tjenesteydelser for udenlandske advokatfirmaer og gav dem mulighed for at etablere kontorer i Kina, da justitsministeriet og statsadministrationen for industri og handel (SAOIC) udstedte forordningen om foreløbig regulering af udenlandske advokatfirmaers etablering af kontorer.

Som følge heraf har mange udenlandske advokatfirmaer, herunder amerikanske Baker & McKenzie og Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison samt flere britiske firmaer, oprettet konsulentfirmaer i deres hjemlande eller i Hongkong og derefter oprettet datterselskaber i Beijing eller Shanghai for at levere juridiske tjenesteydelser.

Der er dog fortsat mange lovgivningsmæssige hindringer for adgang til markedet for at beskytte den indenlandske juridiske industri. Spørgsmål vedrørende kinesisk lovgivning skal henvises til kinesiske advokatfirmaer, og det er også forbudt for udenlandske advokater at fortolke eller praktisere kinesisk lovgivning eller at repræsentere deres klienter i retten. I virkeligheden er der imidlertid mange udenlandske advokatfirmaer, der fortolker love og styrer retssager ved at give instrukser til de lokale firmaer, som de skal have samarbejdsrelationer med. I denne henseende kan Kinas restriktive juridiske marked være direkte forbundet med en fobi over for folk, der hævder deres juridiske rettigheder i lyset af den udbredte korruption. Oplysninger modtaget fra Statsrådets lovgivende kontor tyder på, at Kina måske vil tillade udlændinge at tage den kinesiske advokateksamen eller have en traktat om gensidig anerkendelse med andre lande for at tillade udenlandske advokater at udføre kinesisk juridisk arbejde, der ikke vedrører retssager.

Mens Kinas juridiske marked fortsat åbnes, har Kinas love og regler bidraget til udviklingen af en række indenlandske kinesiske firmaer, der har specialiseret sig i at arbejde med udlændinge for at imødekomme efterspørgslen fra en blomstrende økonomi. Ifølge Asia Law and Business magazine China Awards var de bedste kinesiske firmaer King & Wood PRC Lawyers, Commerce & Finance Law Offices, Fangda Partners, Haiwen & Partners, Jun He Law Offices og Lehman, Lee & Xu.

I 2005 begyndte Kina at gennemføre en juridisk reform, som genoplivede de maoistiske idealer, der blev vedtaget i 1950’erne, på grund af den holdning, at loven er kold og ikke reagerer på borgernes behov. Dette initiativ favoriserede mægling frem for retssager, når det gjaldt om at løse konflikter mellem borgerne indbyrdes og konflikter mellem borgerne og staten. Det genoplivede også retspopulismen på bekostning af domstolenes professionalisme og var præget af en tilbagevenden til den model med masseprocesser, der blev brugt i 1940’erne.