Este artículo analiza las preocupaciones éticas asociadas al «flipping» de una propiedad y las dos formas en que un especulador puede estructurar la transferencia de sus derechos de propiedad en un flip.
Los lectores habituales del First Tuesday Journal Online son conscientes de que nuestra postura sobre los especuladores de viviendas unifamiliares (SFR) es desfavorable. Los especuladores sacan el dinero de las manos tanto de los vendedores como de los compradores-ocupantes de las viviendas. En el proceso, inflan artificialmente los precios de la vivienda, normalmente en un acuerdo de doble fianza.
Los escritores del primer martes son conscientes, sin embargo, de que los especuladores existen y siguen siendo un factor en el mercado inmobiliario de California. Por lo tanto, los especuladores y sus agentes inmobiliarios deben saber cómo estructurar adecuadamente sus transacciones para evitar causar una tensión indebida a los vendedores, los compradores y el mercado inmobiliario en su conjunto. En otras palabras: si tiene que hacerlo, hágalo bien.
Dos métodos diferentes para contratar un flip
Un especulador descapitalizado localiza una residencia que le gustaría comprar con la intención de arreglarla e inmediatamente localizar un comprador y revender la propiedad. Sin embargo, el especulador no tiene capacidad financiera para comprar, rehabilitar y llevar la propiedad hasta cerrar la reventa.
Si el especulador puede llegar a un acuerdo de compra por escrito para comprar la propiedad, venderá y transferirá su derecho a la propiedad a:
- un usuario que pagará en efectivo para adquirir los derechos de propiedad del especulador -lo que se denomina flipping- y se convertirá en un comprador sustituto; o
- un grupo de capitalistas de riesgo con mucho dinero en efectivo, formado por el especulador como una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) para financiar el precio de compra y los costes de transporte de la propiedad en curso con la intención de cerrar la plica y revender posteriormente la propiedad -lo que se denomina sindicación.
En la reventa de la propiedad a un comprador (que no sea por la asignación a su grupo sindicado), el especulador o bien:
- cederá su derecho contractual de compra del inmueble al comprador sustituto, entonces también conocido como cesionario, mediante la suscripción de instrucciones complementarias de plica, y la plica se cerrará a nombre del comprador sustituto (como se realiza en la sindicación); o
- transferir su participación en la propiedad utilizando una escritura de concesión mediante la celebración de un acuerdo de compra separado y las instrucciones de custodia con su comprador y cerrar al mismo tiempo o después de cerrar la custodia de compra del especulador con el propietario, un proceso llamado doble custodia si el especulador evita poner más dinero que su depósito de buena fe.
Disposición de cesión y derechos adquiridos
Todos los derechos de compra que un especulador tiene como comprador en virtud de un acuerdo de compra celebrado con el propietario pueden ser cedidos a menos que estén restringidos por una disposición en el acuerdo de compra o las instrucciones de custodia. Además, la cesión está prohibida cuando cualquier prestación personal prometida por el comprador original (el especulador) en virtud del contrato de compraventa difiere si debe ser cumplida por el comprador sustituto (el cesionario), como ocurre con los acuerdos de financiación de retrocesión que requieren que el comprador cumpla las mismas normas de solvencia y cuidado de la propiedad.
Tampoco puede un propietario negarse a cooperar con la cesión por parte de un inversor de sus derechos de compra a un agente de almacenamiento de títulos para que el inversor pueda completar una transacción inversa del Código de Impuestos Internos §1031, llamada transacción de estacionamiento por el Servicio de Impuestos Internos (IRS). El agente de almacenamiento no es un comprador sustituto, sino un intermediario o testaferro que se limitará a mantener el título y a escriturar la propiedad al inversor en una fecha posterior.
Además, cuando el contrato de compraventa establece que los derechos de compra del especulador son cedibles, el propietario no puede exigir al comprador original -el especulador- que cierre la plica y tome la titularidad a su nombre en lugar de a nombre de un comprador sustituto por cesión.
Para poner en conocimiento del propietario el derecho del especulador a ceder sus derechos de compra a un comprador sustituto que cerrará la plica en virtud del contrato de compraventa, las cláusulas de cesión del contrato de compraventa exigen que la transmisión del título por parte del propietario se asegure a nombre del comprador o cesionario.
Habiendo acordado en el acuerdo de compra que el título puede ser conferido por la cesión en el nombre de un comprador sustituto, el propietario debe cooperar de buena fe mediante la firma de las instrucciones de cierre y los documentos de transferencia para que el título puede ser transmitido a y plica cerrada en el nombre del comprador sustituto.
Habiendo celebrado un contrato de compraventa con una disposición que impone al propietario la obligación de cooperar en una cesión, el especulador entonces:
- busca y localiza un comprador sustituto;
- negocia la cantidad que se le va a pagar por la venta de sus derechos de compra; y
- entra en un acuerdo para vender y ceder su derecho a comprar la propiedad bajo el contrato de compraventa y las instrucciones de custodia que tiene con el propietario.
La reventa por cesión
La documentación de la cesión por parte del especulador de su derecho de contrato de compra de una propiedad se gestiona mejor a través de la plica como instrucciones complementarias de la plica.
Un especulador, mediante una cesión, transfiere todos sus derechos de compra al comprador sustituto, llamado cesionario, a cambio de la promesa de pagar al especulador una suma de dinero que se debe al entrar en la cesión o en el momento de cerrar la plica.
El comprador sustituto que acepta la cesión se compromete a cumplir íntegramente todas las obligaciones del especulador según el contrato de compraventa y las instrucciones de la plica. Mediante la cesión, el comprador sustituto asume la responsabilidad legal de las obligaciones contractuales del especulador delegadas en el comprador sustituto, actividad denominada asunción.
Al ceder el especulador sus derechos de compra, el comprador sustituto «se pone en el lugar» del especulador como comprador en plica. Habiendo sido cedidos todos los derechos de compra de la propiedad, el comprador sustituto puede hacer valer el acuerdo de compra en su nombre y exigir al propietario que cierre la plica transmitiendo la propiedad al comprador sustituto.
Además, el comprador sustituto, al aceptar la cesión en plica, asume todas las obligaciones del especulador en virtud del contrato de compraventa y de las instrucciones de plica. Al eliminar todas las contingencias, aprobar la información y renunciar a otros derechos de cancelación, el comprador sustituto debe cumplir pagando el precio de compra y cerrando la transacción. Si no lo hace, será responsable ante el propietario por no haber cerrado la plica.
El comprador sustituto que no cierra la plica sin excusa o justificación legal, lo que se denomina incumplimiento, también es responsable ante el especulador en virtud de las disposiciones de asunción de la cesión por las pérdidas en las que pueda incurrir el especulador debido al incumplimiento. Este especulador puede incurrir en pérdidas monetarias si el propietario persigue al especulador por pérdidas monetarias o por el cumplimiento específico del incumplimiento, a menos que el propietario y el especulador hayan firmado una exención de responsabilidad, o novación, en el momento de la cesión. Este acuerdo de liberación y sustitución requiere que el propietario se dirija únicamente al comprador sustituto para el cumplimiento del acuerdo de compra y la custodia, un acuerdo llamado novación.
Para cumplir con las instrucciones de la plica tras la cesión de los derechos de compra del especulador, la plica prepara todos los documentos de cierre a nombre del comprador sustituto. Los documentos de cierre incluyen:
- Títulos de propiedad;
- notas de devolución y escrituras de fideicomiso;
- instrucciones y declaraciones de cierre;
- aprobaciones y suposiciones de cualquier préstamo existente;
- seguro de títulos de propiedad; y
- la autorización de cualquier otro elemento necesario para el cierre de la plica.
Una reventa separada por escritura de concesión
Un especulador que cambia una propiedad puede no querer revelar a un comprador sustituto el precio de compra que el especulador está pagando por la propiedad y por lo tanto sus ganancias en el flip. Además, el propietario puede negarse (injustamente) a cooperar y permitir que la plica se cierre a nombre del comprador sustituto cuando se le pida que cumpla con la cesión de sus derechos de compra por parte del especulador. El propietario puede pensar que tiene derecho a la ganancia rápida del especulador.
En lugar de ceder sus derechos de compra según el acuerdo de compra y las instrucciones de la plica a un comprador sustituto que el especulador haya localizado, el especulador puede simplemente revender el inmueble, independientemente de que el especulador haya adquirido el título a su nombre. En algunos condados, la reventa será gravada adicionalmente al registrar la segunda escritura de concesión, un impuesto que la cesión evita. Además, existe el problema de que la Franchise Tax Board (FTB) retiene el 3% del precio en la reventa, lo que hace que los especuladores se constituyan y declaren como sociedad «S» para evitar la retención de la FTB en la reventa.
En la reventa del especulador de la propiedad, el especulador y su comprador perspectiva entrará en un acuerdo de compra totalmente nuevo y un conjunto de instrucciones de depósito en garantía, separado de los contratos del especulador con el propietario.
En el contexto de una reventa, el especulador se compromete los deberes de un propietario debe un comprador para hacer todas las revelaciones requeridas de un vendedor de bienes raíces. El especulador puede utilizar las revelaciones que recibió del propietario, tomando nota de cualquier información adicional o contraria que conozca.
Se abrirá una plica separada para la reventa que será financiada por el comprador de la reventa y cualquier prestamista hipotecario de ayuda a la compra. La compañía de depósito en garantía que gestiona la compra del especulador se suele utilizar en la reventa por comodidad y para reducir los gastos de depósito en garantía, y si se trata de un cierre simultáneo, la transferencia de fondos.
El depósito en garantía de la compra del especulador con el propietario y el depósito en garantía de la reventa separado abierto con el comprador sustituto pueden cerrarse simultáneamente, o los cierres pueden estar separados en el tiempo. El cierre de la plica de reventa debe depender del cierre de la plica de compra del especulador con el propietario. Los ingresos netos del especulador procedentes de su plica de reventa serán la fuente de los fondos que utilizará si cierra al mismo tiempo que su plica de compra con el propietario.
A través de este proceso legítimo de doble plica, se registrarán dos escrituras de concesión – una del propietario al especulador que, a su vez, transmitirá la propiedad mediante una escritura de concesión al comprador de reventa en esta variedad de un giro.
Sólo se emitirá una póliza de seguro de título si los cierres son simultáneos, y se completará un conjunto de supuestos de préstamo o documentos de originación de préstamos – todo a nombre del comprador sustituto. Si la plica de compra del especulador se cierra primero, será necesario adquirir una póliza de título en forma de carpeta con una prima del 10%. Bajo una carpeta, una póliza de seguro de título se emitirá en el nombre del comprador sustituto cuando la plica de reventa en el flip se cierra.
Nota del editor – Normalmente, la propiedad asegurada por la Administración Federal de Vivienda (FHA) no puede ser volteado dentro de los 90 días de la venta, sin embargo, los EE.UU. Departamento de Vivienda y Desarrollo Urbano (HUD) instituyó una moratoria temporal en esa regla anti-flipping en un esfuerzo para combatir la supuesta iliquidez de los bienes inmuebles de propiedad (REO) durante la crisis de ejecución hipotecaria. A partir del 1 de febrero de 2010, y con una vigencia de un año, un especulador podrá dar la vuelta a una propiedad dentro del período de 90 días posterior a la venta, con sujeción a los requisitos relativos al precio de venta, a las especificaciones del prestamista y a la condición de independencia de la transacción.
Divulgación en una reventa
El especulador que ofrezca la venta de una propiedad residencial de una a cuatro unidades debe hacer una divulgación completa de las condiciones físicas, de funcionamiento y de título, así como de los peligros naturales y ambientales que afectan a la propiedad. El comprador sustituto en una cesión del derecho del especulador a comprar la propiedad recibe copias del acuerdo de compra, las instrucciones de custodia y todas las revelaciones recibidas por el especulador del propietario.
Al aceptar la cesión, el comprador sustituto acusa recibo de los documentos que le entregó el especulador.
Consideraciones de la agencia
Cuando el especulador involucrado es un licenciado en bienes raíces que actúa en nombre del propietario de la propiedad que busca vender (por lo general, actuando en virtud de un acuerdo de listado o de gestión de la propiedad), la situación se complica por los deberes fiduciarios que el especulador debe al propietario/vendedor.
Considere un corredor que, mientras está empleado para localizar un comprador para la propiedad listada, prepara un acuerdo de compra que se nombra a sí mismo como el comprador y lo presenta al vendedor. El acuerdo de compra exige que el corredor reciba una comisión por actuar como agente del vendedor.
Antes del cierre de la plica abierta para la compra, el corredor localiza un comprador sustituto que acepta adquirir los derechos del corredor para comprar la propiedad bajo el acuerdo de compra a través de una cesión y sustituirse a sí mismo en la plica como el comprador sustituto. El comprador sustituto paga al corredor una comisión de transferencia por la cesión.
El vendedor acepta la cesión de los derechos del corredor al comprador sustituto después de que el corredor reitere que el valor de la propiedad no excede el precio establecido en su acuerdo de compra con el vendedor.
En el cierre, el corredor le dice al vendedor que va a recibir una comisión de cesión por la transferencia de su derecho a comprar, pero no revela el importe de la comisión. Tras el cierre de la plica, el vendedor descubre que, además de los honorarios que pagó al corredor, el comprador sustituto pagó al corredor el 10% del precio de compra por la cesión.
El vendedor reclama al corredor la comisión de cesión y la devolución de los honorarios de intermediación que pagó, alegando que el corredor incumplió su obligación fiduciaria con el vendedor y lo hizo de forma engañosa, ya que el corredor no reveló el importe de los beneficios que recibió mientras actuaba como agente del listado, y privó al vendedor de su capacidad para vender su propiedad por el mayor valor posible.
El corredor alegó que no tenía la obligación de revelar el precio pagado por el comprador sustituto por la cesión, ya que la condición del corredor en el contrato de compraventa era la de un mandante con un interés en la propiedad que podía vender.
¿Infringió el corredor su deber fiduciario para con el vendedor como agente del listado (o administrador de la propiedad) al no revelar el importe en dólares de los beneficios que recibió en su cesión de la propiedad al comprador sustituto?
¡Sí! El deber fiduciario de un corredor creado por el contrato de venta de inmuebles nunca se extinguió, lo que obliga al corredor a revelar todos los beneficios. El corredor no extinguió sus deberes de agencia antes de entrar en el acuerdo de compra para comprar la propiedad listada como un principal.
Un corredor debe revelar el alcance total de todos los beneficios recibidos que resultaron de su participación o de su agente en una transacción que estaban negociando o arreglando en nombre de un cliente.
Reglas especiales para los especuladores de PE
Cuando se compra una propiedad residencial de un vendedor en ejecución hipotecaria, el especulador está regulado además por las leyes de compra de equidad (PE) diseñadas para proteger a los vendedores vulnerables. Un vendedor en ejecución hipotecaria tiene un derecho de rescisión de dos años cuando existe una mala conducta del especulador en virtud de los estatutos de la PE. En una cesión de los derechos de compra del especulador, el vendedor conserva sus derechos de rescisión contra el comprador sustituto, ya que el derecho a rescindir surgió en virtud del contrato asumido por el comprador sustituto.
Sin embargo, si el especulador transmite el inmueble a un tercero que lo revende en una reventa independiente, el comprador es un comprador de buena fe (BFP) exento del derecho de rescisión de dos años del vendedor en virtud de la ley del PE – incluso si el comprador de la reventa sabe que la propiedad está en ejecución hipotecaria.
Palabras clave: Cesión, flipping, especuladores
