Cet article traite des préoccupations éthiques associées au « flipping » d’une propriété et des deux façons dont un spéculateur peut structurer le transfert de ses droits de propriété dans un flip.
Les lecteurs habituels du First tuesday Journal Online savent que notre position sur les spéculateurs de résidences unifamiliales (SFR) est défavorable. Les spéculateurs retirent l’argent des mains des vendeurs et des acheteurs-occupants des maisons. Dans le processus, ils gonflent artificiellement les prix des logements, généralement dans le cadre d’un double-séquestre.
Les rédacteurs du premier mardi sont conscients, cependant, que les spéculateurs existent et continuent d’être un facteur sur le marché immobilier californien. Par conséquent, les spéculateurs et leurs agents immobiliers doivent savoir comment structurer correctement leurs transactions pour éviter de causer un stress excessif aux vendeurs, aux acheteurs et au marché immobilier dans son ensemble. En d’autres termes : si vous devez le faire, faites-le bien.
Deux méthodes différentes pour contracter un flip
Un spéculateur sous-capitalisé repère une résidence qu’il aimerait acheter avec l’intention de la réparer et de trouver immédiatement un acheteur et de revendre la propriété. Cependant, le spéculateur n’est pas financièrement capable lui-même d’acheter, de réhabiliter et de porter le bien jusqu’à la conclusion de la revente.
Si le spéculateur peut conclure un contrat d’achat écrit pour acheter le bien, il vendra et transférera son droit de propriété à :
- un utilisateur qui paiera en espèces pour acquérir les droits de propriété du spéculateur – ce que l’on appelle le flipping – et deviendra un acheteur de substitution ; ou
- un groupe de capital-risqueurs disposant de beaucoup d’espèces, formé par le spéculateur sous la forme d’une société à responsabilité limitée (SARL) pour financer le prix d’achat et les coûts de portage de la propriété en cours avec l’intention de fermer le dépôt fiduciaire et de revendre ultérieurement la propriété – ce que l’on appelle la syndication.
Lors de la revente du bien à un acheteur (autre que par cession à son groupe syndiqué), le spéculateur va soit :
- cédera son droit contractuel d’acheter le bien immobilier à l’acheteur de substitution, alors également connu sous le nom de cessionnaire, en concluant des instructions supplémentaires d’entiercement, et l’entiercement sera clôturé au nom de l’acheteur de substitution (comme cela est accompli dans la syndication) ; ou
- transférer son droit de propriété à l’aide d’un acte de concession en concluant un contrat d’achat distinct et des instructions d’entiercement avec son acheteur et clôturer simultanément ou après la clôture de l’entiercement d’achat du spéculateur avec le propriétaire, un processus appelé double entiercement si le spéculateur évite de mettre plus d’argent que son dépôt de bonne foi.
Disposition de cession et dévolution
Tous les droits d’achat qu’un spéculateur détient en tant qu’acheteur en vertu d’un contrat d’achat conclu avec le propriétaire peuvent être cédés à moins d’être restreints par une disposition du contrat d’achat ou des instructions d’entiercement. En outre, une cession est interdite lorsque toute exécution personnelle promise par l’acheteur initial (le spéculateur) en vertu du contrat d’achat sera différente si elle doit être exécutée par l’acheteur de substitution (le cessionnaire), comme cela se produit avec les accords de financement carry-back qui exigent que l’acheteur réponde aux mêmes normes de solvabilité et de soin des biens.
Un propriétaire ne peut pas non plus refuser de coopérer avec la cession par un investisseur de ses droits d’achat à un agent d’entreposage de titres afin que l’investisseur puisse réaliser une transaction inversée de type Internal Revenue Code §1031, appelée transaction de stationnement par l’Internal Revenue Service (IRS). L’agent d’entreposage n’est pas un acheteur de substitution, mais un intermédiaire ou un homme de paille qui se contentera de détenir le titre de propriété et d’en faire un acte de vente à l’investisseur à une date ultérieure.
De plus, lorsque le contrat d’achat stipule que les droits d’achat du spéculateur sont cessibles, le propriétaire ne peut pas exiger de l’acheteur initial – le spéculateur – qu’il ferme l’entiercement et prenne le titre en son nom au lieu de le prendre au nom d’un acheteur substitut par cession.
Pour mettre le propriétaire au courant du droit du spéculateur de céder ses droits d’achat à un acheteur substitut qui fermera l’entiercement en vertu du contrat d’achat, les dispositions de dévolution du contrat d’achat demandent que le transfert de titre par le propriétaire soit assuré au nom de l’acheteur ou du cessionnaire.
Ayant convenu dans la convention d’achat que le titre peut être dévolu par cession au nom d’un acheteur substitut, le propriétaire doit coopérer de bonne foi en signant les instructions de clôture et les documents de transfert afin que le titre puisse être transféré et l’entiercement clôturé au nom de l’acheteur substitut.
Ayant conclu un contrat d’achat comportant une disposition qui impose au propriétaire l’obligation de coopérer à une cession, le spéculateur doit alors :
- rechercher et localiser un acheteur substitut;
- négocier le montant qu’il doit recevoir pour la vente de ses droits d’achat ; et
- conclure un contrat de vente et céder son droit d’acheter le bien en vertu du contrat d’achat et des instructions d’entiercement qu’il a avec le propriétaire.
La revente par cession
La documentation de la cession par le spéculateur de son droit contractuel d’acheter un bien est mieux traitée par le séquestre sous forme d’instructions de séquestre supplémentaires.
Un spéculateur, par une cession, transfère tous ses droits d’achat à l’acheteur substitut, appelé le cessionnaire, en échange d’une promesse de payer au spéculateur une somme d’argent due à la conclusion de la cession ou au moment de la clôture de l’entiercement.
L’acheteur substitut qui accepte la cession accepte d’exécuter pleinement toutes les obligations du spéculateur en vertu du contrat d’achat et des instructions d’entiercement. Par la cession, l’acheteur substitut assume la responsabilité légale des obligations contractuelles du spéculateur déléguées à l’acheteur substitut, une activité appelée prise en charge.
Lors de la cession par le spéculateur de ses droits d’achat, l’acheteur substitut « entre dans la peau » du spéculateur en tant qu’acheteur dans l’entiercement. Ayant reçu la cession de tous les droits d’achat du bien, l’acheteur substitut peut faire exécuter le contrat d’achat en son nom et exiger du propriétaire qu’il clôture l’entiercement en transmettant le bien à l’acheteur substitut.
De plus, l’acheteur substitut, en acceptant la cession dans l’entiercement, assume toutes les obligations du spéculateur en vertu du contrat d’achat et des instructions d’entiercement. En éliminant toutes les éventualités, en approuvant les divulgations et en renonçant aux autres droits d’annulation, l’acheteur substitut doit s’exécuter en payant le prix d’achat et en fermant le séquestre sur la transaction. Si ce n’est pas le cas, il est responsable envers le propriétaire pour avoir faussement omis de fermer le séquestre.
L’acheteur substitut qui omet de fermer le séquestre sans excuse légale ou justification, ce qu’on appelle un manquement, est également responsable envers le spéculateur en vertu des dispositions de prise en charge de la cession pour les pertes que le spéculateur peut encourir en raison du manquement. Le spéculateur peut subir des pertes d’argent si le propriétaire le poursuit pour des pertes d’argent ou une exécution spécifique de la violation, à moins qu’une décharge de responsabilité, ou novation, ait été conclue par le propriétaire et le spéculateur au moment de la cession. Cet accord de décharge et de substitution exige que le propriétaire se tourne uniquement vers l’acheteur substitut pour l’exécution du contrat d’achat et de l’entiercement, un arrangement appelé novation.
Pour se conformer aux instructions de l’entiercement après la cession des droits d’achat du spéculateur, l’entiercement prépare tous les documents de clôture au nom de l’acheteur substitut. Les documents de clôture comprennent :
- les actes de propriété;
- les notes de rachat et les actes de fiducie;
- les instructions et les déclarations de clôture;
- les approbations et les hypothèses de tout prêt existant;
- l’assurance-titres ; et
- l’approbation de tout autre élément nécessaire à la clôture de l’entiercement.
Une revente séparée par acte de concession
Un spéculateur qui retourne une propriété peut ne pas vouloir divulguer à un acheteur substitut le prix d’achat que le spéculateur paie pour la propriété et donc ses gains sur le retournement. De même, le propriétaire peut refuser (à tort) de coopérer et de permettre la clôture du dépôt fiduciaire au nom de l’acheteur de substitution lorsqu’on lui demande de se conformer à la cession par le spéculateur de ses droits d’achat. Le propriétaire peut estimer qu’il a droit au profit rapide du spéculateur.
Au lieu de céder ses droits d’achat en vertu du contrat d’achat et des instructions d’entiercement à un acheteur de substitution que le spéculateur a localisé, le spéculateur peut simplement revendre le bien immobilier, qu’il ait ou non acquis le titre de propriété à son nom. Dans certains comtés, la revente sera en outre taxée lors de l’enregistrement du second acte de concession, une taxe que la cession permet d’éviter. Il y a aussi le problème de la retenue de 3% du prix de la revente par le Franchise Tax Board (FTB), ce qui pousse les spéculateurs à se constituer en société et à se déclarer en tant que société « S » pour éviter la retenue du FTB sur la revente.
Lors de la revente du bien par le spéculateur, le spéculateur et son acheteur potentiel concluront un tout nouveau contrat d’achat et un ensemble d’instructions d’entiercement, distincts des contrats du spéculateur avec le propriétaire.
Dans le contexte d’une revente, le spéculateur s’engage aux devoirs qu’un propriétaire doit à un acheteur de faire toutes les divulgations requises d’un vendeur de biens immobiliers. Le spéculateur peut utiliser les divulgations qu’il a reçues du propriétaire, en notant les informations supplémentaires ou contraires dont il a connaissance.
Un séquestre séparé sera ouvert pour la revente qui sera financé par l’acheteur de la revente et tout prêteur hypothécaire d’aide à l’achat. La société d’entiercement qui s’occupe de l’achat du spéculateur est généralement utilisée pour la revente pour des raisons de commodité et de réduction des frais d’entiercement et, s’il s’agit d’une clôture simultanée, pour le transfert des fonds.
L’entiercement d’achat du spéculateur avec le propriétaire et l’entiercement de revente séparé ouvert avec l’acheteur de substitution peuvent être clôturés simultanément, ou les clôtures peuvent être séparées dans le temps. La clôture de l’entiercement de revente devrait être subordonnée à la clôture de l’entiercement d’achat du spéculateur avec le propriétaire. Le produit net des ventes du spéculateur provenant de son entiercement de revente sera la source des fonds qu’il utilisera s’il clôture simultanément avec son entiercement d’achat avec le propriétaire.
Par le biais de ce processus légitime de double entiercement, deux actes de concession seront enregistrés – un du propriétaire au spéculateur qui, à son tour, transférera davantage la propriété par un acte de concession à l’acheteur de revente dans cette variété de flip.
Une seule police d’assurance titre sera émise si les clôtures sont simultanées, et un seul ensemble d’hypothèses de prêt ou de documents d’origination de prêt sera complété – le tout au nom de l’acheteur de substitution. Si l’escrow d’achat du spéculateur se ferme en premier, une police d’assurance titre sous forme de liant devra être achetée avec une prime de 10 %. Dans le cadre d’un binder, une police d’assurance titre sera émise au nom de l’acheteur de substitution lorsque l’entiercement de revente sur le flip sera fermé.
Note de la rédaction – Normalement, les biens assurés par la Federal Housing Administration (FHA) ne peuvent pas être flippés dans les 90 jours suivant la vente, cependant, le US Department of Housing and Urban Development (HUD) a institué un moratoire temporaire sur cette règle anti-flipping dans le but de lutter contre la prétendue illiquidité des propriétés immobilières (REO) pendant la crise des saisies. À partir du 1er février 2010, et pour une durée d’un an, une propriété peut être flippée par un spéculateur dans la période de 90 jours suivant la vente, sous réserve des exigences relatives au prix de vente, aux spécifications du prêteur et au statut de pleine concurrence de la transaction.
Divulgations sur une revente
Le spéculateur qui offre de vendre une propriété résidentielle d’une à quatre unités doit faire une divulgation complète des conditions physiques, d’exploitation et de titre ainsi que des dangers naturels et environnementaux qui affectent la propriété. L’acheteur substitut sur une cession du droit du spéculateur d’acheter la propriété reçoit des copies du contrat d’achat, des instructions d’entiercement et de toutes les divulgations reçues par le spéculateur de la part du propriétaire.
En acceptant la cession, l’acheteur substitut accuse réception des documents qui lui sont remis par le spéculateur.
Considérations relatives à l’agence
Lorsque le spéculateur impliqué est un titulaire de licence immobilière agissant au nom du propriétaire du bien qui cherche à vendre (agissant généralement en vertu d’un contrat d’inscription ou de gestion de propriété), la situation est compliquée par les obligations fiduciaires dues au propriétaire/vendeur par le spéculateur.
Pensons à un courtier qui, alors qu’il est employé pour trouver un acheteur pour le bien inscrit, prépare un contrat d’achat se désignant comme acheteur et le soumet au vendeur. Le contrat d’achat prévoit le versement au courtier d’une rémunération pour avoir agi en tant qu’agent du vendeur.
Avant la clôture de l’entiercement ouvert pour l’achat, le courtier localise un acheteur substitut qui accepte d’acquérir les droits du courtier d’acheter la propriété en vertu du contrat d’achat par le biais d’une cession et de se substituer à l’entiercement en tant qu’acheteur substitut. L’acheteur substitut paie au courtier des frais de transfert pour la cession.
Le vendeur accepte la cession des droits du courtier à l’acheteur substitut après que le courtier ait répété que la valeur de la propriété ne dépasse pas le prix fixé dans son contrat d’achat avec le vendeur.
A la clôture, le courtier dit au vendeur qu’il recevra des frais de cession pour le transfert de son droit d’acheter, mais ne divulgue pas le montant en dollars des frais. Après la clôture de l’entiercement, le vendeur découvre qu’en plus des honoraires qu’il a payés au courtier, l’acheteur substitut a payé au courtier 10 % du prix d’achat pour la cession.
Le vendeur fait une demande au courtier pour les frais de cession et le remboursement des frais de courtage qu’il a payés, affirmant que le courtier a violé son obligation fiduciaire envers le vendeur et l’a fait de manière trompeuse puisque le courtier a omis de divulguer le montant des avantages qu’il a reçus en agissant en tant qu’agent d’inscription, et a privé le vendeur de sa capacité à vendre sa propriété pour sa plus grande valeur possible.
Le courtier a prétendu qu’il n’avait pas l’obligation de divulguer le prix payé par l’acheteur substitut pour la cession puisque le statut du courtier en vertu de la convention d’achat en tant qu’acheteur était celui d’un mandant ayant un intérêt dans la propriété qu’il pouvait vendre.
Le courtier a-t-il violé son obligation fiduciaire envers le vendeur en tant qu’agent d’inscription (ou gestionnaire de propriété) en omettant de divulguer le montant en dollars des avantages qu’il a reçus lors de sa cession de la propriété à l’acheteur substitut ?
Oui ! L’obligation fiduciaire d’un courtier créée par le contrat d’inscription n’a jamais pris fin, ce qui oblige le courtier à divulguer tous les gains. Le courtier n’a pas éteint ses obligations d’agence avant de conclure le contrat d’achat de la propriété listée en tant que mandant.
Un courtier doit divulguer l’étendue complète de tous les avantages reçus qui ont résulté de sa participation ou de celle de son agent à une transaction qu’ils négociaient ou organisaient au nom d’un client.
Règles spéciales pour les spéculateurs EP
Lorsqu’il achète une propriété résidentielle d’un vendeur en forclusion, le spéculateur est davantage réglementé par les lois sur l’achat d’équité (EP) conçues pour protéger les vendeurs vulnérables. Un vendeur en forclusion dispose d’un droit de résiliation de deux ans en cas de faute du spéculateur en vertu des lois sur l’EP. Lors d’une cession des droits d’achat du spéculateur, le vendeur conserve ses droits de rescision à l’encontre de l’acheteur de substitution puisque le droit de rescision est né du contrat repris par l’acheteur de substitution.
Cependant, si le spéculateur cède le bien immobilier à un acheteur tiers qui le retourne dans le cadre d’une revente séparée et sans lien de dépendance, l’acheteur est un acheteur de bonne foi (BFP) exempt du droit de rescision de deux ans du vendeur en vertu de la loi EP – même si l’acheteur de la revente sait que la propriété est en forclusion.
Mots-clés : Cession, flipping, spéculateurs
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