En droit constitutionnel américain, la « clause sur le commerce dormant » est ainsi appelée parce qu’elle interdit aux États individuels de bricoler même les parties de l’économie nationale que le Congrès n’a pas réglementées – où le pouvoir fédéral reste dormant. Le nom est particulièrement approprié car le pouvoir du Congrès en matière de commerce a passé la majeure partie des deux derniers siècles à dormir. Mais la Cour suprême est souvent intervenue pour préserver les options fédérales en annulant les efforts des États pour réglementer les domaines où le Congrès n’a pas encore agi. Ainsi, même en sommeil, la clause de commerce s’est avérée redoutable.
En mai 2005, la clause a fait une réapparition spectaculaire. Dans l’affaire Granholm v. Heald, la Cour suprême a invalidé les lois du Michigan et de l’État de New York qui permettaient aux établissements vinicoles locaux de vendre directement aux clients – y compris sur Internet – tout en obligeant les producteurs de l’extérieur de l’État à passer par des grossistes locaux. Le fait que le Michigan et l’État de New York aient même tenté une telle discrimination reflète le statut unique de l’alcool, l’un des seuls biens explicitement contrôlés par l’État en vertu du vingt-et-unième amendement. Mais juger que la clause de commerce l’emporte sur le Vingt-et-unième Amendement, a écrit le juge Anthony Kennedy, était la seule façon de mettre fin à une « guerre commerciale de bas niveau en cours » entre les États, qui ont dressé des barrières de plus en plus alambiquées aux produits des uns et des autres.
La décision dans Granholm v. Heald suggère une Cour suprême qui est prête à utiliser la clause de commerce dormante pour protéger le commerce électronique, un secteur croissant de l’économie menacé par un patchwork de réglementations étatiques et l’incapacité du gouvernement fédéral à prendre des mesures suffisantes sur le front mondial. Pour comprendre la signification potentielle de cette décision, il est utile de connaître un peu d’histoire.
La clause de commerce dormant a vu le jour au début du XIXe siècle, dans le cadre d’une contestation de la licence de monopole de l’inventeur Robert Fulton sur les voyages en bateau à vapeur dans tout New York. Le juge en chef John Marshall, écrivant pour une cour unanime, a jugé que New York n’avait pas le pouvoir de délivrer une telle licence, interprétant le pouvoir du Congrès de réglementer le commerce interétatique comme une interdiction implicite de la plupart des types de réglementation étatique.
Pourtant, pendant des décennies par la suite, le Congrès s’est contenté de laisser ces pouvoirs en sommeil. Pourquoi ? Pas parce que les États-Unis n’avaient pas besoin de réglementation. Le commerce interétatique était déjà robuste, et il a explosé avec la révolution industrielle. Non, le problème résidait dans une composante particulièrement populaire du commerce interétatique : les esclaves. La Constitution reposait sur une série de compromis fragiles entre les États esclavagistes et non esclavagistes ; le pouvoir commercial menaçait cet équilibre. Le pouvoir commercial menaçait cet équilibre. Même les plus petites agitations faisaient planer le spectre de restrictions sur le commerce des esclaves et de l’effondrement probable de l’Union – ce que Thomas Jefferson appelait une « cloche de feu dans la nuit ». Il y avait un besoin aigu d’une politique économique nationale, et c’est précisément pourquoi le Congrès a refusé d’en créer une.
La clause sur le commerce a donc été droguée jusqu’au coma, où elle est restée même après la guerre civile. Puis vint le New Deal de Franklin Roosevelt, une reconnaissance que l’échec du gouvernement fédéral à jouer un rôle actif dans la régulation de l’économie nationale avait conduit à la Grande Dépression. Le New Deal a fait passer la clause sur le commerce à la vitesse supérieure, créant les agences, commissions et conseils de réglementation qui continuent de superviser la vie commerciale des États-Unis.
Les choses sont redevenues calmes jusqu’aux années 1960, lorsque le Congrès a finalement fait face à la source originelle de sa léthargie. Bien que l’esclavage ait été aboli en 1865, il a fallu aux législateurs cent ans de plus pour démanteler les vestiges structurels du système. En fin de compte, le pire cauchemar des États esclavagistes s’est réalisé : les lois sur les droits civils ont utilisé la clause de commerce non seulement pour éliminer les obstacles économiques fondés sur la race, mais aussi pour réécrire les règles politiques, sociales et même culturelles.
Ce qui nous ramène proprement à Granholm v. Heald, dans lequel les plaignants – de petits vignobles hors de l’État et des résidents de l’État qui veulent s’approvisionner auprès d’eux – ont affirmé que la manipulation par l’État du marché local du vin violait leurs droits civils. En fait, Granholm est en quelque sorte un retour au type d’interférence commerciale rejeté pour la première fois par Marshall il y a près de 200 ans. Tout comme la première Cour suprême a empêché les États d’ériger des barrières au commerce physique, la Cour Granholm a montré qu’elle était prête à faire de même pour les autoroutes électroniques.
Au fur et à mesure que les améliorations technologiques rendent possibles des réseaux plus complexes de commerce national et mondial, les efforts locaux pour protéger les industries locales ressemblent de plus en plus à ce qu’ils sont vraiment – des tentatives malhonnêtes de légiférer un avantage concurrentiel. C’était l’objectif des vrais pouvoirs derrière les lois sur le vin du Michigan et de New York : les grossistes locaux qui ont vu la menace naissante du commerce électronique et ont préféré l’affronter devant les tribunaux plutôt que sur le marché ouvert. Mais la clause de commerce dormant a eu raison d’eux. Pour le commerce électronique, cette décision pourrait signifier un nouveau monde d’opportunités.