Dit artikel bespreekt de ethische bezwaren die verbonden zijn aan het “flippen” van een woning en de twee manieren waarop een speculant de overdracht van zijn eigendomsrechten bij een flip kan structureren.
Frequente lezers van de first tuesday Journal Online zijn zich ervan bewust dat onze houding ten opzichte van speculanten in de categorie eengezinswoningen (SFR) ongunstig is. Speculanten halen geld uit de handen van zowel de verkopers als de kopers-bewoners van huizen. In het proces, ze kunstmatig opblazen huizenprijzen, meestal in een dubbele-escrow regeling.
De schrijvers van First Tuesday zijn zich er echter van bewust dat speculanten bestaan en een factor blijven in de Californische onroerendgoedmarkt. Daarom moeten speculanten en hun makelaars weten hoe ze hun transacties goed kunnen structureren om te voorkomen dat ze onnodige stress veroorzaken voor verkopers, kopers en de vastgoedmarkt als geheel. Met andere woorden: als je het moet doen, doe het dan goed.
Twee verschillende methoden om een flip
Een ondergekapitaliseerde speculant lokaliseert een woning die hij zou willen kopen met de bedoeling om het op te knappen en onmiddellijk een koper te vinden en het pand door te verkopen. De speculant is echter zelf financieel niet in staat om het pand te kopen, op te knappen en te dragen tot aan de afsluiting van de doorverkoop.
Als de speculant een schriftelijke koopovereenkomst kan sluiten om het onroerend goed te kopen, verkoopt hij en draagt hij zijn eigendomsrecht over aan:
- een gebruiker die contant zal betalen om de eigendomsrechten van de speculant te verwerven – flipping genoemd – en een vervangende koper te worden; of
- een groep geldzware durfkapitalisten, gevormd door de speculant als een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (LLC) om de aankoopprijs en de draagkosten van doorlopend eigendom te financieren met de bedoeling om escrow te sluiten en later het onroerend goed door te verkopen – syndicatie genoemd.
Bij de wederverkoop van het onroerend goed aan een koper (anders dan door overdracht aan zijn gesyndiceerde groep), zal de speculant ofwel:
- zijn contractrecht om het onroerend goed te kopen overdragen aan de plaatsvervangende koper, dan ook bekend als de cessionaris, door het aangaan van aanvullende escrow-instructies, en escrow zal sluiten op naam van de plaatsvervangende koper (zoals wordt bereikt in syndicatie); of
- zijn eigendomsbelang overdragen met behulp van een schenkingsakte door een afzonderlijke koopovereenkomst en escrow-instructies met zijn koper aan te gaan en gelijktijdig met of na het sluiten van de aankoopescrow van de speculant met de eigenaar te sluiten, een proces dat dubbele escrow wordt genoemd als de speculant vermijdt meer geld op te zetten dan zijn te goeder trouw gedeponeerde bedrag.
Overdrachtsbepaling en vesting
Alle aankooprechten die een speculant als koper heeft op grond van een koopovereenkomst die met de eigenaar is gesloten, kunnen worden overgedragen, tenzij beperkt door een bepaling in de koopovereenkomst of escrow-instructies. Verder is een overdracht uitgesloten wanneer een persoonlijke prestatie beloofd door de oorspronkelijke koper (de speculant) onder de koopovereenkomst zal verschillen als het moet worden uitgevoerd door de vervangende koper (de cessionaris), zoals zich voordoet met carryback-financieringsregelingen die vereisen dat de koper aan dezelfde normen van kredietwaardigheid en zorg voor eigendom voldoet.
Ook mag een eigenaar weigeren mee te werken aan de overdracht door een investeerder van zijn aankooprechten aan een titelbewaarder zodat de investeerder een omgekeerde Internal Revenue Code §1031-transactie kan voltooien, door de Internal Revenue Service (IRS) een parkeertransactie genoemd. De entrepotagent is geen vervangende koper, maar een tussenpersoon of stroman die slechts de titel zal houden en het eigendom op een later tijdstip aan de investeerder zal overdragen.
Verder, wanneer de koopovereenkomst bepaalt dat de kooprechten van de speculant overdraagbaar zijn, kan de eigenaar niet van de oorspronkelijke koper – de speculant – eisen om de escrow te sluiten en de titel in zijn naam te nemen in plaats van in de naam van een substituut-koper door overdracht.
Om de eigenaar op de hoogte te stellen van het recht van de speculant om zijn kooprechten over te dragen aan een substituut-koper die escrow zal sluiten in het kader van de koopovereenkomst, vereisen de vesting-bepalingen in de koopovereenkomst dat de eigendomsoverdracht door de eigenaar wordt verzekerd op naam van de koper of de cessionaris.
Wanneer in de koopovereenkomst is overeengekomen dat de titel kan worden verkregen door overdracht op naam van een vervangende koper, moet de eigenaar te goeder trouw meewerken door ondertekening van slotinstructies en overdrachtsdocumenten, zodat de titel kan worden overgedragen aan en de escrow kan worden gesloten op naam van de vervangende koper.
Na het sluiten van een koopovereenkomst met een bepaling die de eigenaar verplicht om mee te werken aan een overdracht, de speculant dan:
- zoekt en lokaliseert een vervangende koper;
- onderhandelt over het bedrag dat hij moet worden betaald voor de verkoop van zijn aankooprechten; en
- gaat een overeenkomst aan voor de verkoop en de overdracht van zijn recht om het onroerend goed te kopen op grond van de koopovereenkomst en escrow-instructies die hij met de eigenaar heeft.
De doorverkoop door toewijzing
Documentatie van de toewijzing door de speculant van zijn contractrecht om een onroerend goed te kopen, wordt het best afgehandeld via escrow als aanvullende escrow-instructies.
Een speculant draagt door middel van een cessie al zijn aankooprechten over aan de plaatsvervangende koper, de cessionaris genoemd, in ruil voor een belofte om de speculant een som geld te betalen die verschuldigd is bij het aangaan van de cessie of op het moment dat de escrow wordt gesloten.
De plaatsvervangende koper die de overdracht aanvaardt, stemt ermee in alle verplichtingen van de speculant uit hoofde van de koopovereenkomst en de escrow-instructies volledig na te komen. Door de opdracht neemt de plaatsvervangende koper de juridische verantwoordelijkheid voor de contractverplichtingen van de speculant die aan de plaatsvervangende koper zijn gedelegeerd, een activiteit die een veronderstelling wordt genoemd.
Bij de overdracht door de speculant van zijn aankooprechten “stapt” de plaatsvervangende koper in de schoenen van de speculant als de koper in escrow. Na de overdracht van alle rechten om het onroerend goed te kopen, kan de surrogaatkoper de koopovereenkomst in zijn naam afdwingen en van de eigenaar verlangen dat hij de escrow sluit door het onroerend goed aan de surrogaatkoper over te dragen.
Daarnaast neemt de plaatsvervangende koper, bij aanvaarding van de opdracht in escrow, alle verplichtingen van de speculant uit hoofde van de koopovereenkomst en de escrow-instructies over. Bij eliminatie van alle onzekerheden, goedkeuring van disclosures en afstand van andere rechten om te annuleren, moet de plaatsvervangende koper presteren door de koopprijs te betalen en escrow te sluiten op de transactie. Zo niet, dan is hij aansprakelijk jegens de eigenaar voor het ten onrechte niet sluiten van de escrow.
De surrogaatkoper die zonder wettig excuus of rechtvaardiging nalaat de escrow te sluiten, een zogeheten tekortkoming, is ingevolge de veronderstellingsbepalingen in de cessie ook aansprakelijk jegens de speculant voor de verliezen die de speculant als gevolg van de tekortkoming kan lijden. Deze speculant kan geldelijke verliezen lijden indien de eigenaar de speculant vervolgt voor geldelijke verliezen of specifieke nakoming van de schending, tenzij een vrijstelling van aansprakelijkheid, of novatie, werd aangegaan door de eigenaar en de speculant op het moment van de toewijzing. Deze vrijstelling en substitutie-overeenkomst vereist dat de eigenaar uitsluitend naar de vervangende koper kijkt voor de uitvoering van de koopovereenkomst en escrow, een regeling die een novatie wordt genoemd.
Om te voldoen aan escrow-instructies na de overdracht van de aankooprechten van de speculant, bereidt escrow alle afsluitingsdocumenten voor op naam van de vervangende koper. Closing documenten omvatten:
- akten;
- carryback notes en trust deeds;
- closing instructies en verklaringen;
- goedkeuringen en aannames van eventuele bestaande leningen;
- title insurance; en
- clearance van alle andere items die nodig zijn voor escrow om te sluiten.
Een afzonderlijke doorverkoop door schenkingsakte
Een speculant die een eigendom flipt, wil misschien niet aan een vervangende koper onthullen welke aankoopprijs de speculant voor het eigendom betaalt en dus wat zijn verdiensten op de flip zijn. Ook kan de eigenaar (ten onrechte) weigeren om mee te werken en de escrow te laten sluiten op naam van de surrogaatkoper wanneer hem wordt gevraagd om te voldoen aan de overdracht door de speculant van zijn aankooprechten. De eigenaar kan menen dat hij recht heeft op de snelle winst van de speculant.
In plaats van zijn aankooprechten uit hoofde van de koopovereenkomst en escrow-instructies over te dragen aan een vervangende koper die de speculant heeft gelokaliseerd, kan de speculant het onroerend goed gewoon doorverkopen, ongeacht of de speculant de titel op zijn naam heeft verkregen of niet. In sommige provincies zal de wederverkoop extra worden belast bij de registratie van de tweede schenkingsakte, een belasting die door de overdracht wordt vermeden. Ook is er de kwestie van de Franchise Tax Board (FTB) die 3% van de prijs op de doorverkoop inhoudt, wat speculanten ertoe brengt op te richten en zich te melden als een “S”-bedrijf om de FTB-inhouding op de doorverkoop te vermijden.
Bij de doorverkoop van het onroerend goed door de speculant, zullen de speculant en zijn potentiële koper een geheel nieuwe koopovereenkomst en een reeks escrow-instructies aangaan, los van de contracten van de speculant met de eigenaar.
In de context van een doorverkoop, neemt de speculant de plichten op zich die een eigenaar een koper verschuldigd is om alle informatie te verstrekken die vereist is van een verkoper van onroerend goed. De speculant kan gebruik maken van de mededelingen die hij van de eigenaar heeft ontvangen, onder vermelding van alle hem bekende aanvullende of tegenstrijdige informatie.
Voor de doorverkoop wordt een aparte escrow geopend die wordt gefinancierd door de koper van de doorverkoop en een eventuele aankoop-hypotheekverstrekker. Het escrow-bedrijf dat de aankoop van de speculant behandelt, wordt gewoonlijk gebruikt voor de wederverkoop voor het gemak en lagere escrow-kosten, en indien een gelijktijdige sluiting, de overdracht van fondsen.
De aankoop escrow van de speculant met de eigenaar en de afzonderlijke wederverkoop escrow geopend met de vervangende koper kan gelijktijdig sluiten, of de sluitingen kunnen in de tijd worden gescheiden. De sluiting van de doorverkoop escrow moet afhankelijk zijn van de sluiting van de aankoop escrow van de speculant met de eigenaar. De netto-opbrengst van de verkoop van de speculant uit zijn wederverkoop escrow zal de bron van de middelen die hij zal gebruiken als hij sluit gelijktijdig met zijn aankoop escrow met de eigenaar.
Door middel van deze legitieme dubbele-escrow proces, zal twee schenking akten worden geregistreerd – een van de eigenaar aan de speculant, die op zijn beurt verder zal het pand overdragen door middel van een schenking akte aan de wederverkoop koper in deze variant van een flip.
Er zal slechts één titelverzekeringspolis worden afgegeven als de sluitingen gelijktijdig zijn, en er zal één reeks leningaannames of leningsinitiëringsdocumenten worden ingevuld – allemaal op naam van de vervangende koper. Indien de aankoop escrow van de speculant eerst sluit, zal een binder vorm titelpolis moeten worden gekocht tegen een premie van 10%. Onder een binder zal een polis van titelverzekering worden uitgegeven op naam van de vervangende koper wanneer de wederverkoop escrow op de flip wordt gesloten.
Noot van de redacteur – Normaal gesproken mag onroerend goed dat is verzekerd door de Federal Housing Administration (FHA) niet binnen 90 dagen na de verkoop worden geflipt, maar het Amerikaanse ministerie van Huisvesting en Stedelijke Ontwikkeling (HUD) heeft een tijdelijk moratorium ingesteld op die anti-flipping regel in een poging om de vermeende illiquiditeit van onroerend goed in eigendom (REO) eigenschappen tijdens de afscherming crisis te bestrijden. Vanaf 1 februari 2010, en van kracht voor een jaar, mag een pand worden geflipt door een speculant binnen de periode van 90 dagen na de verkoop, afhankelijk van de vereisten met betrekking tot de verkoopprijs, de specificaties van de geldschieter en de arms-length-status van de transactie.
Disclosures on a resale
De speculant die een woning met één tot vier wooneenheden te koop aanbiedt, moet volledige openheid van zaken geven over de fysieke, operationele en titelomstandigheden, alsmede over de natuurlijke en milieurisico’s die van invloed zijn op het onroerend goed. De plaatsvervangende koper bij een overdracht van het recht van de speculant om het onroerend goed te kopen, ontvangt kopieën van de koopovereenkomst, de escrow-instructies en alle mededelingen die de speculant van de eigenaar heeft ontvangen.
Door in te stemmen met de overdracht, erkent de plaatsvervangende koper de ontvangst van de documenten die hem door de speculant zijn overhandigd.
Bureau overwegingen
Wanneer de betrokken speculant een vastgoedvergunninghouder is die handelt namens de eigenaar van het onroerend goed dat hij wil verkopen (meestal handelend onder een listing- of property management-overeenkomst), wordt de situatie gecompliceerd door de fiduciaire plichten die de eigenaar/verkoper verschuldigd is door de speculant.
Overweeg een makelaar die, terwijl hij in dienst is om een koper voor het vermelde onroerend goed te lokaliseren, een koopovereenkomst opstelt waarin hij zichzelf als koper noemt en deze voorlegt aan de verkoper. De koopovereenkomst roept op tot betaling van een vergoeding aan de makelaar voor het optreden als agent van de verkoper.
Voor het sluiten van de escrow geopend voor de aankoop, de makelaar lokaliseert een vervangende koper die ermee instemt om de rechten van de makelaar te verwerven om het onroerend goed te kopen onder de koopovereenkomst door middel van een opdracht en om zichzelf in escrow te vervangen als de vervangende koper. De vervangende koper betaalt de makelaar een overdracht vergoeding voor de opdracht.
De verkoper stemt in met de overdracht van de rechten van de makelaar aan de vervangende koper na de makelaar herhaalt dat de waarde van het onroerend goed niet hoger is dan de prijs die in zijn koopovereenkomst met de verkoper.
Bij het sluiten, de makelaar vertelt de verkoper dat hij is een opdracht vergoeding te ontvangen voor de overdracht van zijn recht om te kopen, maar niet bekendmaken het dollarbedrag van de vergoeding. Nadat de escrow is gesloten, ontdekt de verkoper dat, naast de vergoeding die hij aan de makelaar heeft betaald, de vervangende koper de makelaar 10% van de koopprijs voor de overdracht heeft betaald.
De verkoper maakt een vordering op de makelaar voor de opdracht vergoeding en de terugkeer van de makelaarscommissie hij betaalde, beweert de makelaar geschonden zijn fiduciaire plicht verschuldigd aan de verkoper en deed dit op bedrieglijke wijze, omdat de makelaar niet het bedrag van de voordelen die hij ontving terwijl hij optrad als de listing agent bekend te maken, en ontnam de verkoper van zijn vermogen om zijn eigendom te verkopen voor de hoogst mogelijke waarde.
De makelaar beweerde dat hij geen plicht had om de prijs bekend te maken die de vervangende koper voor de opdracht betaalde, omdat de status van de makelaar onder de koopovereenkomst als koper die van een opdrachtgever was met een belang in het onroerend goed dat hij kon verkopen.
Heeft de makelaar zijn fiduciaire plicht geschonden die hij als listing agent (of property manager) aan de verkoper verschuldigd was, door het dollarbedrag van de voordelen die hij ontving op zijn flip van het onroerend goed aan de vervangende koper niet bekend te maken?
Ja! Een makelaar fiduciaire plicht gecreëerd door de noteringsovereenkomst is nooit beëindigd, waardoor de makelaar om alle inkomsten bekend te maken. De makelaar heeft zijn agentschapsplicht niet opgeheven alvorens de koopovereenkomst aan te gaan om het genoteerde onroerend goed als opdrachtgever te kopen.
Een makelaar moet de volledige omvang van alle ontvangen voordelen bekendmaken die voortvloeien uit de betrokkenheid van zijn of zijn agent bij een transactie waarover zij onderhandelden of die zij regelden namens een cliënt.
Speciale regels voor EP-speculanten
Bij de aankoop van een woning van een verkoper-in-beëindiging, wordt de speculant verder gereguleerd door de equity purchase (EP) wetten die zijn ontworpen om kwetsbare verkopers te beschermen. Een verkoper-in-voorbehoud heeft een recht van ontbinding van twee jaar wanneer er sprake is van wangedrag van de speculant krachtens de EP-wetten. Bij een overdracht van de kooprechten van de speculant behoudt de verkoper zijn ontbindingsrechten ten opzichte van de vervangende koper, aangezien het ontbindingsrecht is ontstaan uit hoofde van de overeenkomst die door de vervangende koper is overgenomen.
Wanneer de speculant echter het onroerend goed overdraagt aan een derde-koper die het in een afzonderlijke wapen-length doorverkoop flipt, is de koper een bonafide koper (BFP) die is vrijgesteld van het tweejarige recht van ontbinding van de verkoper onder de EP-wet – zelfs als de doorverkoopkoper weet dat het onroerend goed in de uitverkoop is.
Keywords: Overdracht, flipping, speculanten
