Na lei constitucional dos EUA, a “cláusula comercial dormente” é assim chamada porque proíbe estados individuais de mexer até mesmo com aquelas partes da economia nacional que o Congresso não regulamentou – onde o poder federal permanece dormente. O nome é especialmente apropriado porque o poder comercial do Congresso passou a maior parte dos últimos dois séculos dormindo. Mas a Suprema Corte tem frequentemente intervindo para preservar as opções federais, fazendo esforços impressionantes para regular onde o Congresso ainda não agiu. Assim, mesmo quando adormecida, a cláusula comercial provou ser formidável.
Em maio de 2005, a cláusula fez uma reaparição dramática. Em Granholm v. Heald, a Suprema Corte derrubou leis em Michigan e Nova York que permitiam às vinícolas locais vender diretamente aos clientes – inclusive pela internet – enquanto obrigava os produtores de fora do estado a passarem por atacadistas locais. Que Michigan e Nova York até tentariam tal discriminação reflete o status único do álcool, um dos únicos bens explicitamente sob controle estatal em virtude da Vigésima Primeira Emenda. Mas a sustentação de que a cláusula de comércio ultrapassou a Vigésima Primeira Emenda, escreveu o Ministro Anthony Kennedy, foi a única maneira de acabar com uma “guerra comercial em curso e de baixo nível” entre os estados, que tem levantado barreiras cada vez mais complexas aos produtos uns dos outros.
A decisão em Granholm v. Heald sugere uma Suprema Corte que está preparada para usar a cláusula de comércio dormente para proteger o comércio eletrônico, um setor em crescimento da economia ameaçado por uma manta de retalhos de regulamentações estaduais e pelo fracasso do governo federal em tomar medidas suficientes na frente global. Para entender o significado potencial dessa decisão, ajuda a conhecer um pouco de história.
A cláusula de comércio latente originou-se no início do século XIX, num desafio ao inventor da licença de monopólio de Robert Fulton sobre viagens de barcos a vapor por toda Nova York. O presidente do Supremo Tribunal John Marshall, escrevendo para um tribunal unânime, decidiu que Nova York não tinha autoridade para emitir tal licença, interpretando o poder do Congresso para regular o comércio interestadual como uma proibição implícita na maioria dos tipos de regulamentação estatal.
Já durante décadas depois, o Congresso se contentou em deixar esses poderes mentir. Por quê? Não porque os Estados Unidos não precisavam de regulamentação. O comércio interestadual já era robusto, e explodiu com a Revolução Industrial. Não, o problema era um componente particularmente popular do comércio interestadual: os escravos. A Constituição repousava sobre uma série de frágeis compromissos entre estados escravos e não escravos; o poder comercial ameaçava esse equilíbrio. Mesmo pequenas agitações levantaram o espectro das restrições ao comércio de escravos e o provável colapso da União – o que Thomas Jefferson chamou de “sino de fogo na noite”. Havia uma necessidade aguda de uma política econômica nacional, e foi precisamente por isso que o Congresso se recusou a criar uma.
Então a cláusula comercial foi drogada em coma, onde permaneceu mesmo depois da Guerra Civil. Depois veio o New Deal de Franklin Roosevelt, um reconhecimento de que o fracasso do governo federal em desempenhar um papel ativo na regulação da economia nacional tinha levado à Grande Depressão. O New Deal abalou a cláusula comercial, criando as agências reguladoras, comissões e conselhos que continuam a supervisionar a vida comercial dos Estados Unidos.
As coisas ficaram calmas novamente até os anos 60, quando o Congresso finalmente enfrentou a fonte original de sua letargia. Embora a escravidão tenha sido abolida em 1865, os legisladores levaram mais cem anos para desmantelar os vestígios estruturais do sistema. No final, o pior pesadelo dos estados escravos se tornou realidade: as leis de direitos civis usaram a cláusula de comércio não apenas para remover obstáculos econômicos baseados na raça, mas também para reescrever regras políticas, sociais e até mesmo culturais.
O que nos traz de volta a Granholm v. Heald, no qual os queixosos – pequenos vinhedos fora do estado e residentes dentro do estado que querem comprar deles – reclamaram que a manipulação estatal do mercado local de vinho violava seus direitos civis. Na verdade, Granholm é de certa forma um retrocesso para o tipo de interferência comercial rejeitada pela primeira vez por Marshall há quase 200 anos. Assim como a Suprema Corte bloqueou os estados de erguer barreiras ao comércio físico, o tribunal de Granholm mostrou que está preparado para fazer o mesmo para a super-estrada eletrônica.
As melhorias na tecnologia tornam possíveis teias mais intrincadas do comércio nacional e global, os esforços locais para proteger as indústrias nativas são cada vez mais parecidos com o que realmente são – as tentativas de legislar uma vantagem competitiva. Esse era o objetivo dos verdadeiros poderes por trás das leis vinícolas de Michigan e Nova York: os atacadistas locais que viram a ameaça nascente do comércio eletrônico e preferiram enfrentá-la em tribunal em vez de no mercado aberto. Mas a cláusula do comércio adormecido derrotou-os. Para o comércio eletrônico, essa decisão poderia significar um novo mundo de oportunidades.