A introdução e tradução de textos legais ocidentais para o chinês acredita-se ter sido iniciada sob os auspícios de Lin Zexu em 1839. A introdução mais sistemática do direito ocidental juntamente com outras ciências ocidentais começou com o estabelecimento de Tongwen Guan em 1862. Os grandes esforços de tradução do direito ocidental, que continuaram até os anos 20, prepararam os blocos de construção para a linguagem jurídica chinesa moderna e para o direito chinês. A tradução jurídica foi muito importante de 1896 a 1936, período durante o qual os chineses absorveram e codificaram a sua versão das leis ocidentais. Estes esforços foram assistidos pelo meio da língua japonesa e da lei desenvolvida no Japão durante o período Meiji, que envolveu em grande parte a tradução japonesa das leis continentais europeias.
Na dinastia Qing tardia houve um esforço concertado para estabelecer códigos legais baseados em modelos europeus. Devido à vitória alemã na Guerra Franco-Prussiana e porque o Japão foi usado como modelo para a reforma política e legal, os códigos legais que foram adotados foram modelados muito depois dos da Alemanha.
As atitudes em relação ao sistema legal tradicional chinês mudaram marcadamente no final do século 20. A maioria dos chineses e ocidentais do início do século 20 considerava o sistema jurídico tradicional chinês como retrógrado e bárbaro. No entanto, uma extensa pesquisa sobre o sistema jurídico tradicional chinês fez com que as atitudes se tornassem mais favoráveis no final do século 20 e início do século 21. Os pesquisadores do início e meados do século 20 tenderam a comparar o sistema jurídico tradicional chinês com os sistemas contemporâneos, achando que o primeiro era retrógrado. Contudo, pesquisas mais recentes compararam o sistema jurídico chinês do século 18 aos sistemas europeus do século 18, resultando numa visão muito mais positiva do direito tradicional chinês.
O Departamento de Punição foi alterado para fa bu (法部: “Departamento de Direito”) no início das reformas legais do século 1900.
República da ChinaEditar
A lei da República da China (Taiwan) é principalmente um sistema de direito civil. A estrutura jurídica está codificada nos Seis Códigos: a Constituição, o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código Penal, o Código de Processo Penal e no Direito Administrativo.
República Popular da ChinaEditar
Após a vitória comunista em 1949, a recém-estabelecida República Popular da China (RPC) rapidamente aboliu os códigos legais da ROC e tentou criar um sistema de direito socialista copiado da União Soviética. Com a divisão Sino-Soviética (1960-1989) e a Revolução Cultural (1966-1976), todo o trabalho legal ficou sob suspeita de ser contra-revolucionário, e o sistema legal entrou em colapso por completo. Um novo conceito de justiça chamado populismo judicial (sifa dazhonghua) foi estabelecido. Em vez da exigência de os juízes obedecerem a procedimentos judiciais rigorosos, promoveu a justiça substantiva e mecanismos de resolução de problemas. Esta tradição jurídica baseia-se numa visão cultural da não-finalidade da justiça bem como na prática revolucionária do Partido Comunista que depende da justiça do povo.
A China do século passado tem tido várias constituições. As primeiras tentativas para implementar uma constituição na China ocorreram durante a última década (1902-1912) da dinastia Qing. Vários grupos de controle subsequentemente promulgaram diferentes constituições entre essa época e o estabelecimento da RPC em 1949. A RPC teve uma constituição provisória desde o seu início até à promulgação da sua primeira constituição em 1954. Esta constituição inicial foi baseada na constituição da União Soviética. No entanto, foi rapidamente ignorada e ficou sem força de lei. Embora tenha previsto a eleição do Congresso Nacional do Povo (NPC) a cada quatro anos como o mais alto poder estatal, estas diretrizes não foram seguidas. A segunda constituição da RPC, inspirada na ideologia da Revolução Cultural, entrou em vigor em 1975. Esta constituição submeteu o NPC ao Partido Comunista da China (“CPC”) e removeu proteções constitucionais anteriores, como a igualdade perante a lei e os direitos de sucessão de propriedade privada. Também foi imediatamente desconsiderada através de violações de suas disposições e não aderência às diretrizes relativas ao NPC. A terceira constituição da RPC foi adotada em 1978. Embora esta versão se tenha afastado das ideologias da Revolução Cultural, reteve alguns vestígios da mesma. Ela também manteve o controle do Partido Comunista sobre a estrutura do estado. Entretanto, os reformistas posteriormente ganharam poder, o que levou ao rompimento desta constituição como foco deslocado para a construção econômica e modernização.
Com o início das reformas Deng Xiaoping (ca 1979), a idéia de reconstruir um sistema legal para conter abusos de autoridade oficial e desenvolver um “estado de direito” para substituir o governo pela ditadura começou a ganhar força. Novas leis foram aprovadas e investidores estrangeiros buscaram melhorias nos direitos de propriedade que não haviam sido uma característica do governo maoísta, mas havia conflito interno na China sobre a extensão da incorporação de normas jurídicas estrangeiras no sistema jurídico chinês. Os reformadores chineses procuraram criar um órgão especial de arbitragem, independente do sistema jurídico local, chamado Comissão Internacional de Comércio Econômico e Arbitragem da China (CIETAC). Em 1982, Peng Zhen disse: “É necessário recorrer a experiências benéficas – emancipadoras da ciência do direito moderna, chinesa ou estrangeira – para estudar a ciência do direito… Nós as estudamos para que o passado sirva ao presente e as coisas estrangeiras sirvam à China”. Outros que apoiavam mais as reformas como Qiao Shi ainda pediam cautela contra “apenas copiar cegamente” e o próprio Deng Xiaoping disse “devemos prestar atenção ao estudo e à absorção da experiência estrangeira… No entanto, nunca teremos sucesso se copiarmos mecanicamente as experiências e modelos de outros países”.
Em 1982 o Congresso Nacional Popular adotou uma nova constituição estatal que enfatizava o Estado de Direito sob o qual até os líderes partidários são teoricamente responsabilizados. A reconstrução legal ocorreu de forma fragmentada. Tipicamente, seriam estabelecidas regulamentações temporárias ou locais; após alguns anos de experimentação, regulamentações e leis conflitantes seriam padronizadas.
A atual Constituição da RPC, promulgada em 1982, reflete o modelo da primeira constituição da RPC. A Constituição prevê a liderança através da classe trabalhadora, liderada, por sua vez, pelo Partido Comunista. Esta Constituição também contém direitos mais amplos do que qualquer uma das constituições anteriores. Os direitos incluem igualdade perante a lei, direitos políticos, liberdade religiosa, liberdade pessoal, direitos sociais e econômicos, direitos culturais e educacionais, e direitos familiares. Estes direitos, no entanto, estão ligados a deveres sociais. Os deveres incluem a salvaguarda da unidade, segurança, honra e interesses do país, a observância da lei e da ética social, o pagamento de impostos e o serviço militar. Nem os direitos nem os deveres previstos na Constituição são exaustivos.
A Constituição prevê que o NPC é o órgão supremo do poder do Estado sobre uma estrutura de congressos de outras pessoas em vários níveis. O NPC tem poder para:
- alterar a Constituição por maioria de dois terços
- promover a legislação
- eleger e remover funcionários de alto nível
- determinar o orçamento
- controlar o planejamento econômico e social
O NPC também inclui um Comitê Permanente que funciona muito como o NPC funciona quando o NPC não está em sessão. Embora o Comitê Permanente tenha tido alguns poderes desde 1955, seus poderes de legislar foram inicialmente previstos na Constituição de 1982. O CNP ocupa o mais alto nível na hierarquia da estrutura governamental da RPC. Este nível nacional é seguido por ordem decrescente pelo nível provincial (incluindo regiões autónomas e municípios directamente sob o nível nacional), o nível prefeitoral, o nível distrital e o nível das cidades. Os membros do governo nos dois níveis inferiores são eleitos directamente, e os dos níveis superiores são eleitos pelos níveis inferiores. Além do NPC, os congressos populares provinciais possuem poder legislativo e podem aprovar leis desde que não violem a Constituição ou legislação ou regulamentos administrativos superiores.
A Constituição declara a sua própria supremacia. Entretanto, tem sido teorizado que a supremacia do Partido Comunista significa que a Constituição e a lei não são supremas, e que esta perspectiva resulta da visão marxista do direito como simplesmente uma superestrutura combinada com a falta de reconhecimento do Estado de direito na tradição filosófica ou histórica. Embora a Constituição preveja poderes legislativos, executivos, judiciais e procuratoriais, todos eles continuam sujeitos à liderança do Partido Comunista. Muitas vezes, decisões políticas importantes são tomadas através de ações que não são regulamentadas pela Constituição. Além disso, os tribunais não precisam confiar na Constituição para decidir casos, e eles não podem rever a legislação para a constitucionalidade. No entanto, a Constituição fornece a estrutura linguística para conduzir os assuntos governamentais e descrevê-los na mídia.
Desde 1979, quando começou o impulso para estabelecer um sistema jurídico funcional, mais de 300 leis e regulamentos, a maioria deles na área econômica, foram promulgados. O uso de comissões de mediação, grupos informados de cidadãos que resolvem cerca de 90% das disputas civis da RPC e alguns casos criminais menores sem custos para as partes, é um dispositivo inovador. Mais de 800.000 comités deste tipo operam – tanto em áreas rurais como urbanas.
Na elaboração das novas leis, a RPC não copiou nenhum outro sistema legal por atacado, e o padrão geral tem envolvido a emissão de leis para um tópico ou local específico. Muitas vezes as leis são elaboradas a título experimental, com a lei sendo reformulada após vários anos. Este processo de criação de uma infra-estrutura legal fragmentada levou a muitas situações em que as leis estão ausentes, confusas ou contraditórias, e levou a que as decisões judiciais tivessem um valor mais preponderante do que na maioria das jurisdições de direito civil. Na formulação de leis, a RPC foi influenciada por diversas fontes, incluindo as opiniões tradicionais chinesas sobre o papel da lei, o contexto socialista da RPC, a lei da República da China baseada na Alemanha sobre Taiwan e a lei comum baseada na Inglaterra utilizada em Hong Kong.
A reforma jurídica tornou-se uma prioridade do governo nos anos 90. O governo chinês promoveu uma reforma que muitas vezes chama de “legalização” (法制化). A legalização, entre outras coisas, proporcionou ao regime um brilho de legitimidade e aumentou a previsibilidade. Tem havido grandes esforços na racionalização e no fortalecimento da estrutura jurídica e no fortalecimento institucional em termos de desenvolvimento e melhoria do profissionalismo do legislativo, do judiciário e da profissão jurídica. medida que as reformas de mercado se aprofundaram e a desigualdade social se ampliou, os fóruns jurídicos – desde as comissões de mediação e arbitragem aos tribunais – passaram a desempenhar um papel cada vez mais proeminente.
O Direito Processual Administrativo de 1994 permite que os cidadãos processem os funcionários por abuso de autoridade ou prevaricação. Além disso, a lei penal e as leis de processo penal foram alteradas para introduzir reformas significativas. As emendas à lei criminal aboliram o crime de atividade “contra-revolucionária”. Contudo, os dissidentes políticos são por vezes acusados com base na subversão da segurança do Estado ou da publicação de segredos de Estado. As reformas dos procedimentos criminais também encorajaram o estabelecimento de um processo de julgamento mais transparente e contraditório. Crimes menores, como a prostituição e o uso de drogas, às vezes são tratados sob reeducação através de leis trabalhistas. A constituição e as leis da RPC prevêem os direitos humanos fundamentais, incluindo o devido processo, mas alguns têm argumentado que eles são frequentemente ignorados na prática. (Ver Direitos Humanos na República Popular da China.)
Os princípios básicos da redacção legislativa chinesa incluem generalidade e flexibilidade. Por vezes, o excesso de generalidade e omissões na legislação chinesa, juntamente com os amplos poderes discricionários conferidos às autoridades locais para implementar leis, minam a previsibilidade e a certeza da lei. Além disso, como a lei chinesa pretende ser educativa, a língua da lei é a língua comum compreensível para o cidadão médio, embora muitas leis sejam redigidas em linguagem ampla e indeterminada.
Como resultado de uma guerra comercial pendente com os Estados Unidos da América por violações de direitos de propriedade intelectual de corporações americanas no início dos anos 90, a lei de marcas registradas da República Popular da China foi modificada e a partir de 1995 oferece proteções significativas aos proprietários de marcas registradas estrangeiras.
Após suas respectivas transferências de soberania, Hong Kong e Macau continuam a praticar o Common Law inglês e os sistemas jurídicos portugueses, respectivamente, com seus próprios tribunais de última instância. Por outras palavras, Hong Kong e Macau estão fora da jurisdição legal da República Popular da China, excepto em questões constitucionais.
Devido à crescente sofisticação das leis chinesas, à expansão do Estado de direito, bem como a um afluxo de escritórios de advogados estrangeiros, a China começou também a desenvolver um mercado de serviços jurídicos. Advogados estrangeiros têm acompanhado o capital estrangeiro e seus clientes à China, o que tem tido uma imensa influência na promulgação de novas leis chinesas baseadas em normas internacionais, especialmente no que diz respeito à propriedade intelectual e à lei corporativa e de valores mobiliários.
Em 1º de julho de 1992, a fim de atender à crescente demanda, o governo chinês abriu o mercado de serviços jurídicos para escritórios de advocacia estrangeiros, permitindo-lhes estabelecer escritórios na China, quando o Ministério da Justiça e a Administração Estatal de Indústria e Comércio (SAOIC) emitiu o Regulamento Provisório de Estabelecimento de Escritórios de Advocacia por Escritórios de Advocacia Estrangeiros.
Como resultado, muitas firmas de advocacia estrangeiras, incluindo a Baker dos Estados Unidos & McKenzie and Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison, juntamente com várias firmas britânicas, incorporaram firmas de consultoria em seus países de origem ou em Hong Kong e depois estabeleceram subsidiárias em Pequim ou Xangai para fornecer serviços legais.
No entanto, muitas barreiras regulatórias para a entrada permanecem para proteger a indústria legal doméstica. Questões relacionadas ao direito chinês devem ser encaminhadas a escritórios de advocacia chineses, e advogados estrangeiros também estão proibidos de interpretar ou praticar o direito chinês ou de representar seus clientes nos tribunais. Contudo, na realidade, muitos escritórios de advocacia estrangeiros interpretam as leis e gerem os litígios dirigindo as empresas locais com as quais devem ter relações de cooperação. Neste sentido, o mercado jurídico restritivo da China pode estar diretamente ligado a uma fobia de pessoas que afirmam seus direitos legais diante de uma corrupção desenfreada. Informações recebidas do Escritório Legislativo do Conselho de Estado sugerem que a China pode estar permitindo que estrangeiros façam o Exame de Advogados Chineses, ou ter um tratado de reconhecimento mútuo com outros países para permitir que advogados estrangeiros conduzam trabalho jurídico chinês não-contencioso.
Embora o mercado jurídico chinês continue a se abrir, as leis e regulamentos chineses têm ajudado no desenvolvimento de várias firmas chinesas nacionais especializadas em trabalhar com estrangeiros para atender à demanda de uma economia em expansão. De acordo com a revista Asia Law and Business China Awards, as principais firmas chinesas foram King & Wood PRC Lawyers, Commerce & Finance Law Offices, Fangda Partners, Haiwen & Partners, Jun He Law Offices e Lehman, Lee & Xu.
Em 2005, a China começou a implementar a reforma legal, que reavivou os ideais da era maoísta adotados durante a década de 1950, devido à posição de que a lei é fria e não responde às necessidades de seus cidadãos. Esta iniciativa favoreceu a mediação sobre os julgamentos judiciais quando se tratava de resolver conflitos entre os cidadãos e conflitos entre os cidadãos e o Estado. Ela também reavivou o populismo judicial em detrimento do profissionalismo judicial e foi marcada pelo retorno do modelo de julgamento em massa utilizado durante a década de 1940.