Falska kändisar: Bara ett skämt eller riktiga problem?
Internet är fullt av bilder på nakna kändisar. Det mesta av det tillgängliga innehållet består av en kändis ansikte morphed på en naken kropp av någon annan, som liknar stjärnans figur. Deep Fake-teknik kan göra den resulterande bilden ganska övertygande. De poser och sexuella handlingar som kändisen tycks delta i begränsas endast av skaparens fantasi och budget. Det är inte ovanligt att man hittar realistiska bilder av mediestjärnor som ägnar sig åt explicit sexuellt beteende även om dessa kändisar aldrig har visat sig nakna i de vanliga medierna. Webbplatser med sådana bilder har blivit både populära och lönsamma. Detta innehåll har dock orsakat uppståndelse bland kändisar och deras agenter. Återigen har datortekniken gått före lagstiftningen, och därför finns det ingen särskild uppsättning rättsliga principer som gäller för datorförvandlade bilder av kändisar. Även om kongressen har övervägt flera lagförslag som rör Deep Fake-tekniken har förvandlade bilder av vuxna kändisar hittills inte varit föremål för någon särskild delstatlig eller federal lagstiftning. Den nya rättsliga frågan är därför om förfalskningar av kändisar är skyddade av det första tillägget till Förenta staternas konstitution, eller om de är ett olagligt sätt att utnyttja en kändis publicitetsrätt.
POTENTIELLA ANKLAGOR
Skaparna eller operatörerna av förfalskade kändiswebbplatser är utsatta för olika potentiella anspråk. De mest sannolika orsakerna till talan är förtal, kränkningar av rätten till publicitet, intrång i privatlivet, intrång i upphovsrätten och/eller intrång i varumärket, utspädning eller nedvärdering. Med undantag för upphovsrättsintrång, som uteslutande är av federal karaktär, kan de återstående anspråken väckas i antingen delstatlig eller federal domstol.
A. Upphovsrätt
Ett upphovsrättsligt anspråk skulle kunna göras gällande om den falska webbplatsen för kändisar lägger ut ett fotografi som i allt väsentligt liknar en upphovsrättsskyddad bild, utan tillstånd från upphovsrättsinnehavaren. Eftersom upphovsrätten inte skyddar en persons ”bild eller likhet” skulle kändisen vara en osannolik upphovsrättskämpe. Kravet måste väckas av ägaren till bilden eller videon i fråga, t.ex. en fotograf eller producent. Om huvuddelen av ett upphovsrättsskyddat verk används på en falsk webbplats för en kändis, så att det kan betecknas som ett intrångsgörande ”derivatverk”, erbjuder upphovsrättslagen kraftfulla åtgärder mot intrång. Enligt Digital Millennium Copyright Act (”DMCA”) behöver upphovsrättsinnehavaren bara skicka ett DMCA-meddelande till webbplatsens värd eller leverantör av onlinetjänster med krav på att innehållet ska inaktiveras eller tas bort omedelbart. Om den falska bilden av en kändis verkligen visar sig göra intrång i någons upphovsrätt och den inte tas bort omedelbart efter mottagandet av DMCA-anmälan kan tjänsteleverantören bli ansvarig för bidragande intrång i upphovsrätten. Det är viktigt att notera att det i rättsfall som tolkar DMCA-lagen har fastställts att avsändaren av ett DMCA-meddelande måste ta hänsyn till rätten till rättvis användning (som diskuteras nedan) innan meddelandet sänds.
Om bilden registrerades i rätt tid hos det amerikanska upphovsrättskontoret kan upphovsrättsinnehavaren också stämma för intrång och begära ett lagstadgat skadestånd på mellan 750 och 30 000 dollar per bild som utgör ett intrång (eller upp till 150 000 dollar per bild om det rör sig om ett uppsåtligt intrång) plus advokatarvoden. Om webbplatsen innehåller många bilder eller videor kan skadeståndet lätt närma sig sexsiffriga belopp.
B. Varumärkesintrång, utspädning eller nedvärdering
En mindre sannolik fordran som kan göras gällande är varumärkesintrång, utspädning eller nedvärdering enligt Lanham Act. Om kändisen använder ett specifikt varumärkesskyddat namn, en logotyp eller ett varumärke som förekommer i den datorförändrade bilden på kändisens falska webbplats, kan ett anspråk på varumärkesintrång göras gällande. Om kändisen till exempel är klädd (eller delvis klädd) i sin varumärkesskyddade klädlinje eller håller i en produkt som han eller hon stöder, kan det snart bli aktuellt med en varumärkesanspråk. Varumärkesägaren kommer oundvikligen att hävda att det faktum att ett skyddat varumärke associeras med vuxenunderhållning urvattnar eller minskar varumärkets värde. Kändisen kan också väcka talan enligt Lanham Act för illojal konkurrens eller vad som brukar kallas ”palming off”.
C. Förtal
Statliga lagar ger ett rättsmedel till dem som förtalas genom publicering av osanna fakta till tredje part. Lagar om förtal gäller inte bara det skrivna ordet – även video och grafiska bilder kan ligga till grund för en talan om förtal. Om till exempel en kändisförfalskning innehåller bilder på Brittany Spears när hon utför fellatio med Justin Timberlake, och Spears kan bevisa att bilden är falsk, kan en talan om förtal väckas. I sådana fall kan många försvarsmekanismer komma i fråga, vilket diskuteras nedan, t.ex. det faktum att bilden inte presenterades som en korrekt skildring av en verklig händelse utan som en ”bluff”. Att publicera ett osant budskap om att den sexuella aktiviteten faktiskt har ägt rum är dock förtal och kan utgöra den allvarligare skadegörelsen förtal per se.
D. Privatlivet/offentlighetskrav
Den statliga lagstiftningen innehåller också vanligen flera typer av anspråk på kränkning av privatlivet som kan väckas av kändisen; dessa omfattar kränkning av privatlivet genom ”falskt ljus” (som erkänns i vissa stater), otillåten publicering av privata fakta och otillåten kapitalisering av kändisens rätt till offentlighet. Dessa påståenden handlar om publicering av fakta eller skildringar av händelser som kastar en kändis i en ogynnsam dager, eller försök att dra nytta av skyddade publicitetsrättigheter. Det är mest troligt att en kändis själv gör anspråk på denna typ av krav. Alla kända personer har rätt att dra nytta av sin egen bild, likhet och popularitet. När någon på ett orättvist sätt försöker dra nytta av en kändis image för egen vinning kan ett anspråk genereras. Det första tillägget sätter dock vissa gränser för denna typ av anspråk. Nyhetsorganisationer har till exempel rätt att korrekt rapportera om nyhetsvärderande händelser där kändisar är inblandade utan att kränka rätten till privatliv/offentlighet, även om kändisens bild och utseende förekommer i artikeln. Vad som utgör en nyhetsvärderande händelse är fortfarande oklart i domstolarna, särskilt i den nuvarande tidsåldern av medborgarjournalister.
E. Diverse krav enligt statlig lag
Varje stat kan tillhandahålla ytterligare rättsmedel för dem som skadas av falska aktiviteter av kändisar. Vissa delstater kan ge upprättelse genom lagstiftning om illojala affärsmetoder, lagar om falsk reklam eller genom common law-krav som uppsåtligt tillfogande av känslomässigt lidande. Det första tillägget begränsar också räckvidden för sådana common law-anspråk.
DISKUSSIONER
Men även om falskt innehåll från kändisar kan ge upphov till ett antal potentiella anspråk finns det flera försvarsmekanismer som helt eller delvis kan befria utgivaren från ansvar. Sannolikheten för att vissa av dessa invändningar ska lyckas är osäker, med tanke på bristen på etablerade prejudikat i dessa frågor. I ett viktigt fall diskuteras de typer av anspråk och invändningar som domstolen kommer att ta ställning till i samband med falska webbplatser för kändisar. Fallet väcktes av Perfect 10, Inc, en tidskrifts- och webbplatsutgivare, mot Cybernet Ventures, Inc, d/b/a Adult Check. Perfect 10 hävdade att Adult Check drog nytta av stulna bilder av kändisar på vissa anslutna webbplatser. Perfect 10 stämde Adult Check och olika kreditkortsförmedlare för upphovsrättsintrång, varumärkesintrång, utspädning av varumärken, olovlig användning av ett registrerat varumärke, kränkning av rätten till publicitet, illojal konkurrens, falsk reklam och andra påståenden. Efter en utdragen tvist fann appellationsdomstolen i Ninth Circuit Court of Appeals att de svarande inte var ansvariga för något av påståendena, främst på grund av att de hade ett försvagat förhållande till de webbplatser där innehållet faktiskt förekom. Domstolen tog dock inte ställning till ansvaret för den faktiska utgivaren av det falska kändisinnehållet. Därför är många av dessa frågor fortfarande oklara.
Nedan följer några försvar som kan övervägas som svar på påståenden om falskt innehåll från kändisar:
A. Parodi
Det faktum att ett visst verk utgör en parodi på ett skyddat verk är inte ett försvar i sig självt, men är en faktor som ska beaktas när man avgör om försvaret ”Fair Use” kan fastställas. Fair Use är ett positivt försvar mot ett påstående om upphovsrättsintrång eller varumärkesintrång. Försvaret mot rättvis användning är utformat så att någon annan än innehavaren av varumärket eller upphovsrätten kan använda produkten, märket eller verket på ett sätt som inte gör lagligt intrång i ägarens immateriella rättigheter. Även om den allmänna regeln är att ”parodi” endast är en av de faktorer som ska beaktas vid fastställandet av Fair Use, kommer en domstol, om den kommer fram till att en användning är en parodi, i allmänhet att avvisa ett påstående om immaterialrättsintrång eller till och med ett påstående om brott mot rätten till publicitet. Parodier får fullt skydd enligt det första ändringsförslaget även om de är utformade för att underhålla snarare än att informera. Det är också irrelevant, enligt analysen av det första ändringsförslaget, om parodin är vinstdrivande. En avgörande faktor som domstolarna tar hänsyn till när de bedömer om en intrångsgörande användning utgör en parodi är om det finns en rimlig sannolikhet för förväxling så att den påstådda intrångsgörande produkten utgör ett alternativt sätt att tillgodose efterfrågan på den ursprungliga produkten. Domstolarna utgår från att en legitim parodi inte tillfredsställer, och inte heller är avsedd att tillfredsställa efterfrågan på den ursprungliga produkten. En skyddad parodi bör påpeka skillnaden mellan originalet och parodin och därför undanröja förväxling mellan originalprodukten och parodin. Domstolarna har också erkänt att parodier, till skillnad från satir, inte kan stå för sig själva; det är viktigt att identifiera sig med föremålet för parodin. Med andra ord, bara för att det är humor betyder det inte att det är en parodi. Domstolarna brukade ta hänsyn till hur mycket av det ursprungliga verket som tillägnades för att avgöra om ett påstående om parodi var genomförbart. Enligt det gamla testet fick en parodis användning av originalet inte tillägna sig mer än vad som var absolut nödvändigt för att uppnå parodins syfte. År 1994 omformulerade emellertid Högsta domstolen denna analys och fastslog att det inte är hur mycket av originalet som tas som är avgörande, utan utgivarens avsikt med att ta det och till vilken användning originalet används. Enligt gällande lag skulle ett framgångsrikt parodiförsvar kunna avvisa anspråk på upphovsrättsintrång och varumärkesintrång om det avbildar originalet, men också sänder ett budskap om att det inte är originalet, och bara tjänar till att kritisera originalet, vilket minskar risken för förväxling.
Det grundläggande rättsfallet som erkänner rätten att publicera parodier som innehåller förändrade bilder av berömda personer är Hustler Magazine v. Falwell. I det fallet hävdade Hustler framgångsrikt att dess upprörande skildring av Jerry Falwells första sexuella erfarenhet, med sin mor i ett utedass, hade rätt till skydd enligt första tillägget som en parodi. Domstolen fastställde att ingen rimlig person någonsin skulle kunna ta skildringen på allvar och att till och med skadeståndsanspråk enligt delstatslagstiftningen, t.ex. uppsåtlig påverkan av känslomässigt lidande, var uteslutna på grund av det första tilläggets skydd av yttrandefriheten. På senare tid har flera fall erkänt att parodi är ett försvar mot krav på publicitetsrätt och immateriella rättigheter. I Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Association ansåg en federal appellationsdomstol att basebollkort med karikatyrer av basebollspelare från Major League inte inkräktade på spelarens rätt till publicitet, eftersom korten var en legitim parodi och därför hade rätt till fullt skydd enligt det första tillägget som en social kommentar till offentliga personer som är engagerade i ett kommersiellt företag. Ett annat domstolsbeslut som erkänner parodiförsvaret är Mattel, Inc. mot Walking Mountain Productions, där domstolen ansåg att en konstnär kunde tillägna sig hela barbiedockor och ändra dem för att kommentera eller kritisera ”Barbieidealet” och ta fotografier av de ändrade dockorna utan att göra intrång i Mattels upphovsrätt, varumärke eller handelsutsmyckning. Dessutom har enkla fotografier av de förändrade dockorna inte tillgodosett marknadens efterfrågan på den ursprungliga dockan, vilket utesluter varje risk för förväxling mellan originalet och parodin. Andra domstolar har ansett att kritiker kan använda upphovsrättsligt skyddade delar av ett originalverk för att skapa ett nytt verk som kritiserar eller kommenterar originalet utan att göra sig skyldiga till immaterialrättsintrång. Även om det inte har prövats, kan försvaret av parodi tillämpas på en kändis som är porträtterad på ett tillräckligt satiriskt sätt.
B. Nyhetsvärde
Ett annat försvar mot påståenden om intrång, som krävs enligt första tillägget, är försvaret för nyhetsvärde. Domstolarna har erkänt att begränsad användning av skyddade bilder eller publicitetsrättigheter är nödvändig för att legitima nyhetsorganisationer ska kunna rapportera korrekt om nyhetsvärda händelser. Även i Kalifornien, som ger ett starkt skydd för rätten till publicitet, har domstolarna ansett att det första tillägget ger ett försvar mot sådana påståenden på grundval av allmänhetens rätt att få veta och pressens frihet att berätta om detta. Även om det kan vara svårt att avgöra vilka händelser i en kändis sexliv som är nyhetsvärda och därför omfattas av detta försvar, står det klart att skildringar av fiktiva händelser, t.ex. datorgenererade bilder av kändisar som aldrig funnits i verkligheten, sannolikt inte skulle skyddas av påståenden om nyhetsvärde. Försvaret mot första tillägget kan övervinnas om en svarande använder en kändis namn eller avbild på ett medvetet falskt sätt för att öka försäljningen av en publikation. För att detta försvar ska vara framgångsrikt måste kändisarnas innehåll vara ”riktiga” bilder av händelser som kan anses vara av nyhetsvärde. Även då kan vissa domstolar ifrågasätta webbplatsens legitimitet som nyhetsorganisation och dess verkliga avsikt med att publicera bilderna. Detta skulle kunna utgöra ett problem för webbplatser som fokuserar på underhållning för vuxna.
C. Transformativ användning
Ett annat försvar som kan tas upp som svar på påståenden om kändisförfalskningar är transformativ rättvis användning. Domstolarna har erkänt att en kändis’ rätt till publicitet kan övervinnas om användningen innehåller betydande transformativa element eller om verkets värde inte i första hand härrör från kändisens berömmelse. Denna typ av rättvis användning är inte begränsad till parodier (som diskuteras ovan), utan kan även omfatta fiktionaliserade skildringar, tunga skämt och subtil samhällskritik. Det är viktigt att även vulgära uttrycksformer kan omfattas av detta försvar enligt det första tillägget. Detta försvar är mycket faktaintensivt, men det är tydligt att enbart försäljning av en kändis bild utan samtycke inte utgör transformativ användning.
D. Sanning
Sanningen är alltid ett försvar mot påståenden om ärekränkning och förtal. Med andra ord gäller påståenden om förtal endast falska faktauttalanden som har en negativ inverkan på en individs rykte. Om en webbplatsoperatör skulle ställas inför ett förtalstalan från en kändis som bygger på datorförändrade bilder, skulle ”sanning” vara ett svårt försvar att fastställa eftersom bilderna inte skildrar en korrekt händelse. Med andra ord kan skapandet av falska bilder som avbildar kändisar i poser eller under omständigheter som aldrig har inträffat ligga till grund för ett förtalskrav, vilket gör det omöjligt att fastställa försvaret för sanning. Om däremot en kändis faktiskt fångades på en offentlig plats när han eller hon poserade naken och en innehållsskapare valde att publicera ett fotografi av en sådan offentlig posering, kan ”sanningen” utgöra ett försvar mot alla förtalstalan som görs gällande i en sådan situation. Men sanningsförsvaret gäller inte för andra potentiella anspråk, t.ex. brott mot rätten till publicitet eller intrång i privatlivet.
F. Immunitet enligt avsnitt 230
Enligt avsnitt 230 i Communications Decency Act är leverantören av en interaktiv datortjänst inte ansvarig för innehåll som publicerats av tredjepartsanvändare. Denna immunitet har tolkats brett av domstolarna för att skydda operatörer av onlineplattformar. Om kändisinnehållet publiceras av en användare av en utgivare av en webbplats, i motsats till utgivaren själv, är utgivaren därför immun mot krav på ärekränkning och intrång i privatlivet. Det finns dock undantag från denna immunitet. Plattformsoperatörer kan fortfarande stämmas för brott mot immateriella rättigheter. Om operatören uppfyller alla krav för DMCA safe harbor enligt 17 U.S.C. § 512 kan han eller hon undvika att bli utsatt för krav på upphovsrättsintrång. Då återstår potentiellt ansvar för varumärkesintrång eller illojal konkurrens. I vissa stater, där rätten till publicitet behandlas som ett immaterialrättsligt anspråk, kan operatören också drabbas av potentiella konsekvenser enligt den teorin. Det bör noteras att immunitet enligt avsnitt 230 inte förbjuder verkställighet av federal strafflagstiftning och gör vissa undantag för påståenden i samband med prostitution och sexhandel. Även om den federala lagen ger ett betydande skydd för onlineförmedlare är detta skydd inte heltäckande.
Vad betyder allt detta?
En utgivare av falska bilder av kändisar måste tolerera en betydande operativ risknivå. Webbplatsoperatören kan drabbas av krav på publicitet från kändisarna eller deras företrädare, tillsammans med krav på immateriella rättigheter från fotografer eller varumärkesinnehavare. Om webbplatsen tydligt informerar om att fotografierna inte är äkta minskar sannolikheten för att kändisarna vinner en talan om ärekränkning eller falskt ljus. Detta beror på att kändisen skulle behöva bevisa att webbplatsoperatören hade för avsikt att göra falska faktauttalanden om kändisen eller avbilda kändisen på ett sätt som är falskt, samtidigt som han eller hon framställer avbildningen som sann. En falsk webbplats för kändisar är just det – falsk. Utgivaren kan ha svårt att övertyga en domare eller jury om att webbplatsen skildrade verkliga fakta eller omständigheter som rörde kändisens sexliv eller verkliga aktiviteter.
Avhängigt av hur lik den falska bilden är en upphovsrättsligt skyddad bild kan upphovsrättsligt ansvar åläggas enligt teorin om ett derivatverk. Om den falska bilden är lätt att skilja från originalbilden och kommunicerar en helt annan form av uttryck eller idé än originalet, kan förlaget försvara sig på grund av transformativ användning. Om kärnan i webbplatsen är satirisk, kritisk eller på annat sätt legitimt kan betecknas som en parodi på kändisens sexliv, kan parodi utgöra ett försvar. Å andra sidan kan det vara svårt att försvara en webbplats med falska bilder av kändisars sexuella handlingar som ser realistiska ut, om den inte innehåller något annat än bilder av kändisars sexuella handlingar. Det finns ingen tydlig gräns mellan vad som är satir och vad som är ett intrångsgörande verk. Därför är offentliggörandet av detta innehåll förenat med en inneboende risk. Domstolarna kommer att titta på den övergripande avsikten och skildringen av de falska bilderna för att avgöra om försvaret för rättvis användning är tillämpligt. Försvaret för parodi och transformativ användning är starkt förankrat i rättspraxis om immateriella rättigheter, eftersom de tjänar viktiga intressen i enlighet med första tillägget.
Till sist, med tanke på den ökade populariteten av webbplatser med användargenererat innehåll, utgör avsnitt 230 ett betydande hinder för anspråk mot operatörerna av sådana webbplatser.
I takt med att innehåll från kändisar fortsätter att öka i popularitet kommer dessa frågor att snurra sig fram genom domstolsväsendet och i slutändan lösas. Fram till dess är juridisk vägledning nödvändig för att hjälpa till att navigera i dessa komplexa frågor.
Lawrence G. Walters, Esquire är partner i advokatbyrån Walters Law Group. Han företräder klienter som är involverade i alla aspekter av vuxenmedia. Ingenting i denna artikel är avsett som juridisk rådgivning.