Införandet och översättningen av västerländska lagtexter till kinesiska tros ha påbörjats under Lin Zexu ledning 1839. En mer systematisk introduktion av västerländsk juridik tillsammans med andra västerländska vetenskaper började med inrättandet av Tongwen Guan 1862. De stora satsningarna på översättning av västerländsk rätt som pågick fram till 1920-talet förberedde byggstenarna för det moderna kinesiska rättsspråket och den kinesiska rätten. Juridisk översättning var mycket viktig från 1896 till 1936, då kineserna tog till sig och kodifierade sin version av västerländsk lagstiftning. Dessa ansträngningar stöddes av mediet av det japanska juridiska språket och den lag som utvecklades i Japan under Meiji-perioden, vilket till stor del innebar japansk översättning av europeiska kontinentala lagar.
I slutet av Qingdynastin gjordes en samlad ansträngning för att upprätta juridiska kodexar baserade på europeiska modeller. På grund av den tyska segern i det fransk-preussiska kriget och på grund av att Japan användes som modell för politiska och rättsliga reformer, var de lagkoder som antogs nära modellerade efter Tysklands.
Attityderna till det traditionella kinesiska rättssystemet förändrades markant i slutet av 1900-talet. De flesta kineser och västerlänningar i början av 1900-talet betraktade det traditionella kinesiska rättssystemet som efterblivet och barbariskt. Omfattande forskning om Kinas traditionella rättssystem har dock lett till att attityderna har blivit mer gynnsamma i slutet av 1900-talet och början av 2000-talet. Forskare i början och mitten av 1900-talet tenderade att jämföra det traditionella kinesiska rättssystemet med dåtida system och ansåg att det förra var efterblivet. Nyare forskning jämförde dock 1700-talets kinesiska rättssystem med 1700-talets europeiska system, vilket resulterade i en betydligt mer positiv syn på traditionell kinesisk rätt.
Det kinesiska straffdepartementet ändrades till fa bu (法部: ”Juridiska departementet”) i samband med de juridiska reformerna i början av 1900-talet.
Republiken KinaRedigera
Lagstiftningen i Republiken Kina (Taiwan) är huvudsakligen ett civilrättsligt system. Den rättsliga strukturen är kodifierad i de sex lagarna: konstitutionen, civillagen, civilprocesslagen, strafflagen, straffprocesslagen och i förvaltningslagarna.
Folkrepubliken KinaEdit
Efter kommunisternas seger 1949 avskaffade den nyetablerade Folkrepubliken Kina (PRC) snabbt ROC:s juridiska koder och försökte skapa ett socialistiskt rättssystem kopierat från Sovjetunionen. I och med den kinesisk-sovjetiska splittringen (1960-1989) och kulturrevolutionen (1966-1976) kom allt juridiskt arbete att misstänkas för att vara kontrarevolutionärt, och rättssystemet kollapsade fullständigt. Ett nytt rättskoncept som kallades rättslig populism (sifa dazhonghua) etablerades. Istället för kravet på att domare skulle följa strikta rättsliga förfaranden främjades materiell rättvisa och problemlösningsmekanismer. Denna rättstradition bygger på en kulturell syn på rättvisans icke-finalitet samt på kommunistpartiets revolutionära praktik som förlitar sig på folkets rättvisa.
Under det senaste århundradet har Kina haft flera konstitutioner. De första försöken att införa en konstitution i Kina skedde under Qingdynastins sista årtionde (1902-1912). Olika kontrollgrupper har därefter promulgerat olika konstitutioner mellan den tiden och upprättandet av Kina 1949. Folkrepubliken Kina hade en provisorisk konstitution från dess tillkomst till dess att dess första konstitution antogs 1954. Denna första konstitution byggde på Sovjetunionens konstitution. Den ignorerades dock inom kort och blev utan rättslig verkan. Även om den föreskrev att den nationella folkkongressen (NPC) skulle väljas vart fjärde år som högsta statsmakt, följdes dessa riktlinjer inte. Den andra konstitutionen för Folkrepubliken Kina, som var utformad med kulturrevolutionens ideologi som förebild, trädde i kraft 1975. Genom denna konstitution underställdes NPC Kinas kommunistiska parti (”CPC”) och tidigare konstitutionellt skydd, t.ex. jämlikhet inför lagen och rätt till succession av privat egendom, togs bort. Konstitutionen har också omedelbart åsidosatts genom överträdelser av dess bestämmelser och bristande efterlevnad av de riktlinjer som gäller NPC. Kinas tredje konstitution antogs 1978. Även om denna version avvek från kulturrevolutionens ideologier fanns det vissa rester av den. Den bibehöll också kommunistpartiets kontroll över den statliga strukturen. Reformister fick dock senare makten, vilket ledde till att denna konstitution bröts upp då fokus flyttades till ekonomisk uppbyggnad och modernisering.
Med början av Deng Xiaoping-reformerna (ca 1979) började idén om att återuppbygga ett rättssystem för att stävja missbruk av officiell auktoritet och att utveckla en ”rättsstat” för att ersätta diktaturstyre att vinna terräng. Nya lagar antogs och utländska investerare sökte förbättringar av äganderätten, vilket inte hade varit ett kännetecken för det maoistiska styret, men det fanns en intern konflikt i Kina om i vilken utsträckning utländska rättsnormer skulle införlivas i det kinesiska rättssystemet. Kinesiska reformatorer försökte skapa ett särskilt skiljedomsorgan, oberoende av det lokala rättssystemet, kallat China International Economic Trade and Arbitration Commission (CIETAC). 1982 sade Peng Zhen: ”Det är nödvändigt att dra nytta av goda erfarenheter – gamla eller moderna, kinesiska eller utländska – när man studerar rättsvetenskapen … Vi studerar dem för att få det förflutna att tjäna nutiden och utländska saker att tjäna Kina”. Andra som var mer positiva till reformerna, som Qiao Shi, uppmanade fortfarande cauto att inte ”bara kopiera blint” och Deng Xiaoping själv sade ”vi måste vara uppmärksamma på att studera och ta till oss utländska erfarenheter … Vi kommer dock aldrig att lyckas om vi mekaniskt kopierar andra länders erfarenheter och modeller”.
1982 antog Nationella folkkongressen en ny statlig författning som betonade rättsstatsprincipen, enligt vilken till och med partiledare teoretiskt sett hålls ansvariga. Den rättsliga återuppbyggnaden skedde bitvis. Typiskt sett fastställdes tillfälliga eller lokala bestämmelser; efter några års experimenterande standardiserades motstridiga bestämmelser och lagar.
Republiken Kinas nuvarande konstitution, som antogs 1982, återspeglar modellen för den första konstitutionen för Folkrepubliken Kina. Konstitutionen föreskriver ledarskap genom arbetarklassen, som i sin tur leds av kommunistpartiet. Denna konstitution innehåller också mer omfattande rättigheter än någon av de tidigare konstitutionerna. Rättigheterna omfattar jämlikhet inför lagen, politiska rättigheter, religionsfrihet, personlig frihet, sociala och ekonomiska rättigheter, kulturella och utbildningsmässiga rättigheter samt familjerättigheter. Dessa rättigheter är dock kopplade till sociala skyldigheter. Till dessa skyldigheter hör att värna om landets enhet, säkerhet, heder och intressen, att följa lagen och den sociala etiken, att betala skatt och att tjänstgöra i militären. Varken de rättigheter eller skyldigheter som föreskrivs i konstitutionen är uttömmande.
I konstitutionen föreskrivs att den nationella folkkongressen är det högsta organet för statsmakten över en struktur av andra folkkongresser på olika nivåer. NPC har befogenhet att:
- ändra konstitutionen med två tredjedels majoritet
- förordna lagstiftning
- välja och avsätta tjänstemän på högsta nivå
- fastställa budgeten
- kontrollera den ekonomiska och sociala utvecklingsplaneringen
Den nationella parlamentskammaren omfattar även en ständig kommitté som fungerar ungefär som den nationella parlamentskammaren när den nationella parlamentskammaren inte är i session. Även om den ständiga kommittén har haft vissa befogenheter sedan 1955, fastställdes dess befogenheter att stifta lagar ursprungligen i 1982 års konstitution. NPC sitter på den högsta nivån i den hierarkiska regeringsstrukturen i Kina. Den nationella nivån följs i fallande ordning av den provinsiella nivån (inklusive autonoma regioner och kommuner som lyder direkt under den nationella nivån), prefekturnivån, länsnivån och stads- och tätortsnivån. Regeringsmedlemmarna på de två lägre nivåerna väljs direkt, och ledamöterna på de högre nivåerna väljs av de lägre nivåerna. Utöver NPC har de provinsiella folkkongresserna lagstiftande makt och kan stifta lagar så länge de inte strider mot konstitutionen eller högre lagstiftning eller administrativa föreskrifter.
Konstitutionen anger sin egen överhöghet. Det har dock teoretiserats att kommunistpartiets överhöghet innebär att konstitutionen och lagen inte är överordnad, och att detta perspektiv är ett resultat av den marxistiska synen på lagen som enbart en överbyggnad i kombination med att rättsstaten inte erkänns i den filosofiska eller historiska traditionen. Även om konstitutionen föreskriver lagstiftande, verkställande, dömande och prokuratoriska maktbefogenheter, förblir de alla underställda kommunistpartiets ledning. Ofta fattas viktiga politiska beslut genom åtgärder som inte regleras av konstitutionen. Dessutom behöver domstolarna inte förlita sig på konstitutionen när de avgör fall, och de får inte granska lagstiftningens författningsenlighet. Konstitutionen ger dock den språkliga ramen för att genomföra regeringsärenden och beskriva dem i medierna.
Sedan 1979, då strävan att upprätta ett fungerande rättssystem inleddes, har mer än 300 lagar och förordningar, varav de flesta på det ekonomiska området, utfärdats. Användningen av medlingskommittéer, informerade grupper av medborgare som löser omkring 90 procent av Kinas civilrättsliga tvister och vissa mindre brottmål utan kostnad för parterna, är en innovativ åtgärd. Mer än 800 000 sådana kommittéer är verksamma – både på landsbygden och i städerna.
Vid utarbetandet av de nya lagarna har Kina inte kopierat något annat rättssystem i stort sett, och det allmänna mönstret har inneburit att lagar har utfärdats för ett specifikt ämne eller en specifik plats. Ofta utarbetas lagarna på prov, och lagen omarbetas efter flera år. Denna process för att skapa en rättslig infrastruktur bitvis har lett till många situationer där lagar saknas, är förvirrande eller motsägelsefulla, och har lett till att rättsliga beslut har större prejudikatvärde än i de flesta civilrättsliga jurisdiktioner. Vid utformningen av lagar har Kina påverkats av ett antal källor, bland annat traditionella kinesiska åsikter om lagens roll, Kinas socialistiska bakgrund, Republiken Kinas tyskbaserade lag på Taiwan och den engelskbaserade common law som används i Hongkong.
Lagstiftningsreformen blev en prioriterad fråga för regeringen på 1990-talet. Den kinesiska regeringen har främjat en reform som den ofta kallar ”legalisering” (法制化). Legaliseringen har bland annat gett regimen en glans av legitimitet och ökat förutsägbarheten. Det har gjorts stora ansträngningar för att rationalisera och stärka den rättsliga strukturen och för att bygga upp institutionerna när det gäller att utveckla och förbättra professionalismen inom den lagstiftande församlingen, rättsväsendet och juristkåren. I takt med att marknadsreformerna har fördjupats och den sociala ojämlikheten har ökat har rättsliga forum – från medlings- och skiljedomskommissioner till domstolar – kommit att spela en alltmer framträdande roll.
Med 1994 års lag om administrativa förfaranden kan medborgarna stämma tjänstemän för myndighetsmissbruk eller tjänstefel. Dessutom ändrades strafflagen och lagarna om straffrättsliga förfaranden för att införa betydande reformer. Genom ändringarna av straffrätten avskaffades brottet ”kontrarevolutionär” verksamhet. Politiska dissidenter åtalas dock ibland på grund av att de undergräver statens säkerhet eller publicerar statshemligheter. Reformerna av det straffrättsliga förfarandet uppmuntrade också till att införa en mer öppen och kontradiktorisk rättegång. Mindre brott som prostitution och narkotikamissbruk behandlas ibland inom ramen för omskolning genom arbetslagar. I Kinas konstitution och lagar föreskrivs grundläggande mänskliga rättigheter, inklusive rättssäkerhet, men vissa har hävdat att de ofta ignoreras i praktiken. (Se Mänskliga rättigheter i Folkrepubliken Kina.)
De grundläggande principerna för kinesisk lagstiftning är bland annat generalitet och flexibilitet. Ibland är den kinesiska lagstiftningen alltför allmänt hållen och utelämnande, i kombination med de lokala myndigheternas omfattande diskretionära befogenheter att genomföra lagarna, vilket undergräver lagens förutsägbarhet och säkerhet. Eftersom den kinesiska lagstiftningen är avsedd att vara pedagogisk är lagspråket dessutom ett vanligt språk som är begripligt för den genomsnittlige medborgaren, även om många lagar är utformade på ett brett och obestämt språk.
Som ett resultat av ett pågående handelskrig med Förenta staterna på grund av kränkningar av amerikanska företags immateriella rättigheter i början av 1990-talet har Folkrepubliken Kinas varumärkeslagstiftning ändrats och erbjuder sedan 1995 ett betydande skydd för utländska varumärkesinnehavare.
Efter sina respektive suveränitetsöverföringar fortsätter Hongkong och Macao att tillämpa det engelska Common Law- och det portugisiska rättssystemet, med egna domstolar för slutgiltiga överklaganden. Med andra ord ligger Hongkong och Macao utanför Folkrepubliken Kinas juridiska jurisdiktion, utom i konstitutionella frågor.
På grund av den alltmer sofistikerade kinesiska lagstiftningen, den utökade rättsstatsprincipen samt ett inflöde av utländska advokatbyråer har Kina också börjat utveckla en marknad för juridiska tjänster. Utländska advokater har följt med utländskt kapital och deras klienter till Kina, vilket har haft ett enormt inflytande på utfärdandet av nya kinesiska lagar baserade på internationella normer, särskilt när det gäller immaterialrätt och bolags- och värdepappersrätt.
För att möta den ökande efterfrågan öppnade den kinesiska regeringen den 1 juli 1992 marknaden för juridiska tjänster för utländska advokatbyråer och tillät dem att etablera kontor i Kina, när justitieministeriet och den statliga administrationen för industri och handel (SAOIC) utfärdade förordningen om provisorisk reglering av utländska advokatbyråers etablering av kontor.
Som ett resultat av detta har många utländska advokatbyråer, däribland amerikanska Baker & McKenzie och Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison, tillsammans med flera brittiska byråer, bildat konsultbyråer i sina hemländer eller i Hongkong och sedan inrättat dotterbolag i Peking eller Shanghai för att tillhandahålla juridiska tjänster.
Flera regleringsmässiga hinder för inträde på marknaden kvarstår dock för att skydda den inhemska juridiska industrin. Frågor som rör kinesisk lag måste hänvisas till kinesiska advokatbyråer, och utländska advokater är också förbjudna att tolka eller praktisera kinesisk lag eller att företräda sina klienter i domstol. I verkligheten är det dock så att många utländska advokatbyråer tolkar lagar och hanterar tvister genom att styra de lokala byråer som de måste ha samarbetsrelationer med. I detta avseende kan Kinas restriktiva rättsliga marknad direkt kopplas till en fobi för att människor ska hävda sina juridiska rättigheter i samband med den utbredda korruptionen. Information från statsrådets lagstiftningsbyrå tyder på att Kina kan komma att tillåta utlänningar att avlägga den kinesiska advokatexamen, eller ha ett avtal om ömsesidigt erkännande med andra länder för att tillåta utländska advokater att utföra juridiskt arbete i Kina som inte rör tvister.
Medans Kinas rättsliga marknad fortsätter att öppnas har Kinas lagar och förordningar bidragit till utvecklingen av ett antal inhemska kinesiska företag som specialiserat sig på att samarbeta med utlänningar för att tillgodose efterfrågan i en blomstrande ekonomi. Enligt Asia Law and Business magazine China Awards var de främsta kinesiska företagen King & Wood PRC Lawyers, Commerce & Finance Law Offices, Fangda Partners, Haiwen & Partners, Jun He Law Offices och Lehman, Lee & Xu.
Under 2005 började Kina genomföra en rättsreform, som återupplivade de maoistiska ideal som antogs under 1950-talet på grund av ståndpunkten att lagen är kall och inte svarar mot medborgarnas behov. Detta initiativ gynnade medling framför domstolsrättegångar när det gällde att lösa konflikter mellan medborgare och konflikter mellan medborgare och stat. Det återupplivade också den rättsliga populismen på bekostnad av den rättsliga professionalismen och kännetecknades av en återgång till den modell för massrättegångar som användes under 1940-talet.