Tento článek pojednává o etických problémech spojených s „flippingem“ nemovitosti a o dvou způsobech, jakými může spekulant strukturovat převod svých vlastnických práv při flipu.
Častí čtenáři prvního úterního vydání Journal Online vědí, že náš postoj ke spekulantům s rodinnými domy (SFR) je nepříznivý. Spekulanti vytahují peníze z rukou jak prodávajících, tak kupujících-obyvatelů domů. Přitom uměle navyšují ceny bytů, obvykle v režimu dvojité zástavy.
První úterní autoři jsou si však vědomi, že spekulanti existují a nadále jsou faktorem na kalifornském trhu s nemovitostmi. Spekulanti a jejich realitní makléři by proto měli vědět, jak správně strukturovat své transakce, aby nezpůsobovali zbytečný stres prodávajícím, kupujícím a celému realitnímu trhu. Jinými slovy: když už to musíte udělat, udělejte to správně.
Dva různé způsoby, jak uzavřít flip
Podkapitalizovaný spekulant vyhledá rezidenci, kterou by rád koupil, s úmyslem ji opravit a okamžitě najít kupce a nemovitost dále prodat. Spekulant však není sám finančně schopen nemovitost koupit, zrenovovat a nést až do uzavření dalšího prodeje.
Pokud spekulant může uzavřít písemnou kupní smlouvu o koupi nemovitosti, prodá a převede své vlastnické právo k nemovitosti na:
- uživateli, který zaplatí v hotovosti, aby získal spekulantovo vlastnické právo – tzv. flipping – a stal se náhradním kupujícím; nebo
- skupině rizikových kapitalistů s velkým objemem hotovosti, kterou spekulant založí jako společnost s ručením omezeným (LLC), aby financovala kupní cenu a náklady na průběžné vlastnictví s úmyslem uzavřít escrow a později nemovitost dále prodat – tzv. syndikace.
Při dalším prodeji nemovitosti kupujícímu (jinak než postoupením své syndikované skupině) spekulant buď:
- postoupí své smluvní právo na koupi nemovitosti náhradnímu kupujícímu, pak také známému jako postupník, uzavřením dodatečných escrow instrukcí a escrow se uzavře na jméno náhradního kupujícího (jak se provádí při syndikaci); nebo
- převést svůj vlastnický podíl pomocí darovací smlouvy tak, že uzavře samostatnou kupní smlouvu a escrow instrukce se svým kupujícím a uzavře se současně nebo po uzavření kupní escrow spekulanta s vlastníkem, přičemž tento proces se nazývá double escrowing, pokud se spekulant vyhne vložení více peněz, než je jeho vklad v dobré víře.
Ustanovení o postoupení a nabytí práv
Všechna kupní práva, která má spekulant jako kupující na základě kupní smlouvy uzavřené s vlastníkem, lze postoupit, pokud nejsou omezena ustanovením v kupní smlouvě nebo v pokynech k úschově. Dále je postoupení zakázáno, pokud se jakékoliv osobní plnění přislíbené původním kupujícím (spekulantem) podle kupní smlouvy bude lišit, pokud má být plněno náhradním kupujícím (postupníkem), jako tomu je u ujednání o zpětném financování, které vyžaduje, aby kupující splňoval stejné standardy bonity a péče o majetek.
Vlastník také nesmí odmítnout spolupráci s investorem, který postoupí svá kupní práva zprostředkovateli skladování vlastnického práva, aby investor mohl dokončit obrácenou transakci podle § 1031 daňového zákoníku, kterou daňový úřad (IRS) nazývá parkovací transakce. Agent pro skladování není náhradním kupujícím, ale prostředníkem nebo slaměným mužem, který bude pouze držet vlastnické právo a později převede nemovitost na investora.
Pokud je v kupní smlouvě uvedeno, že kupní práva spekulanta jsou převoditelná, nemůže vlastník požadovat, aby původní kupující – spekulant – uzavřel escrow a nabyl vlastnické právo na své jméno namísto na jméno náhradního kupujícího na základě převodu.
Aby byl vlastník upozorněn na právo spekulanta postoupit svá kupní práva náhradnímu kupujícímu, který uzavře úschovu podle kupní smlouvy, ustanovení o převodu vlastnického práva v kupní smlouvě vyzývají k tomu, aby byl převod vlastnického práva vlastníkem pojištěn na jméno kupujícího nebo postupníka.
Jelikož vlastník v kupní smlouvě souhlasil s tím, že vlastnické právo může být převedeno převodem na jméno náhradního kupujícího, musí v dobré víře spolupracovat tím, že podepíše závěrečné pokyny a převodní dokumenty, aby mohlo být vlastnické právo převedeno a úschova uzavřena na jméno náhradního kupujícího.
Po uzavření kupní smlouvy s ustanovením, které ukládá vlastníkovi povinnost spolupracovat při převodu, pak spekulant:
- vyhledá a najde náhradního kupujícího;
- sjedná částku, která mu má být zaplacena za prodej jeho kupních práv, a
- uzavře smlouvu o prodeji a převodu svého práva koupit nemovitost podle kupní smlouvy a pokynů k úschově, které má s vlastníkem.
Prodej postoupením
Dokumentace postoupení práva spekulanta na koupi nemovitosti na základě smlouvy se nejlépe řeší prostřednictvím úschovy jako doplňkové pokyny k úschově.
Spekulant postoupením převádí všechna svá kupní práva na náhradního kupujícího, nazývaného postupník, výměnou za slib zaplatit spekulantovi peněžní částku splatnou při uzavření smlouvy o postoupení nebo při uzavření escrow.
Zastupující kupující, který přijímá postoupení, souhlasí s tím, že plně splní všechny povinnosti spekulanta vyplývající z kupní smlouvy a pokynů pro úschovu. Postoupením přebírá náhradní kupující právní odpovědnost za smluvní závazky spekulanta přenesené na náhradního kupujícího, přičemž tato činnost se nazývá převzetí.
Postoupením kupních práv spekulanta náhradní kupující „nastupuje na místo“ spekulanta jako kupujícího v úschově. Poté, co mu byla postoupena veškerá práva na koupi nemovitosti, může náhradní kupující vymáhat kupní smlouvu svým jménem a požadovat, aby vlastník uzavřel escrow převodem nemovitosti na náhradního kupujícího.
Také náhradní kupující po přijetí postoupení v úschově přebírá všechny povinnosti spekulanta podle kupní smlouvy a pokynů pro úschovu. Po odstranění všech nepředvídaných okolností, schválení zveřejněných informací a vzdání se dalších práv na odstoupení od smlouvy musí náhradní kupující plnit zaplacením kupní ceny a uzavřením escrow transakce. Pokud tak neučiní, je odpovědný vlastníkovi za neoprávněné neuzavření escrow.
Zastupující kupující, který neuzavře escrow bez zákonné omluvy nebo ospravedlnění, tzv. breach, odpovídá spekulantovi podle ustanovení o převzetí v cesi také za ztráty, které spekulantovi v důsledku porušení mohou vzniknout. Tomuto spekulantovi mohou vzniknout peněžní ztráty, pokud vlastník vymáhá po spekulantovi peněžní ztráty nebo konkrétní plnění z porušení, ledaže by v době postoupení bylo mezi vlastníkem a spekulantem uzavřeno zproštění odpovědnosti neboli novace. Tato dohoda o zproštění odpovědnosti a substituci vyžaduje, aby vlastník hledal plnění kupní smlouvy a úschovy výhradně u substitučního kupujícího, přičemž toto ujednání se nazývá novace.
Pro splnění pokynů escrow po postoupení kupních práv spekulanta připraví escrow všechny závěrečné dokumenty na jméno náhradního kupujícího. Uzavírací dokumenty zahrnují:
- smlouvy;
- zpětné směnky a svěřenecké smlouvy;
- pokyny a prohlášení k uzavření;
- schválení a převzetí všech existujících úvěrů;
- pojištění vlastnického práva; a
- vyřízení všech dalších položek nezbytných pro uzavření escrow.
Samostatný další prodej na základě darovací smlouvy
Spekulant převádějící nemovitost nemusí chtít sdělit náhradnímu kupujícímu kupní cenu, kterou spekulant za nemovitost platí, a tedy svůj výdělek z převádění. Rovněž vlastník může odmítnout (neoprávněně) spolupracovat a umožnit uzavření escrow na jméno náhradního kupujícího, když bude požádán, aby vyhověl spekulantovu postoupení svých kupních práv. Vlastník se může domnívat, že má nárok na rychlý zisk spekulanta.
Namísto postoupení svých kupních práv podle kupní smlouvy a pokynů k úschově náhradnímu kupujícímu, kterého spekulant našel, může spekulant nemovitost jednoduše dále prodat bez ohledu na to, zda spekulant nabyl vlastnické právo na své jméno. V některých okresech bude další prodej dodatečně zdaněn při zápisu druhé darovací smlouvy, čemuž se postoupení vyhne. Existuje také problém s tím, že Franchise Tax Board (FTB) sráží 3 % z ceny při dalším prodeji, což spekulanty vede k tomu, že se zakládají a vykazují jako „S“ korporace, aby se vyhnuli srážkám FTB při dalším prodeji.
Při dalším prodeji nemovitosti spekulantem spekulant a jeho potenciální kupující uzavřou zcela novou kupní smlouvu a soubor pokynů pro úschovu, které jsou odděleny od smluv spekulanta s vlastníkem.
V souvislosti s dalším prodejem spekulant přebírá povinnosti, které má vlastník vůči kupujícímu, aby poskytl všechny informace požadované od prodávajícího nemovitosti. Spekulant může použít informace, které obdržel od vlastníka, s tím, že zaznamená veškeré dodatečné nebo protichůdné informace, které jsou mu známy.
Pro další prodej bude otevřena samostatná úschova, která bude financována kupujícím dalšího prodeje a případným hypotečním věřitelem pro pomoc při koupi. Eskontní společnost, která vyřizuje koupi spekulanta, se obvykle použije na opětovný prodej kvůli pohodlí a sníženým poplatkům za úschovu, a pokud se jedná o souběžné uzavření, převodu finančních prostředků.
Eskontní úschova koupě spekulanta u vlastníka a samostatná úschova opětovného prodeje otevřená u náhradního kupujícího se mohou uzavřít souběžně, nebo mohou být uzavření časově oddělena. Uzavření úschovy pro další prodej by mělo být podmíněno uzavřením úschovy pro koupi spekulanta u vlastníka. Čistý výnos z prodeje spekulanta z jeho eskontu pro další prodej bude zdrojem finančních prostředků, které použije, pokud uzavře souběžně s eskontem pro koupi s vlastníkem.
Pomocí tohoto legitimního procesu dvojího eskontu budou zapsány dvě darovací smlouvy – jedna od vlastníka na spekulanta, který zase dále převede nemovitost darovací smlouvou na kupujícího pro další prodej v této odrůdě flipu.
Při souběžném uzavření bude vystavena pouze jedna pojistná smlouva a bude vyplněna jedna sada úvěrových předpokladů nebo dokumentů o poskytnutí úvěru – vše na jméno náhradního kupujícího. Pokud se nejprve uzavře eskontní smlouva o koupi spekulanta, bude třeba zakoupit pojistnou smlouvu o pojištění vlastnického práva na vázaném formuláři s 10% přirážkou. V rámci binderu bude pojistná smlouva o pojištění vlastnického práva vystavena na jméno náhradního kupujícího po uzavření escrow pro další prodej flipu.
Poznámka redakce – Za normálních okolností nesmí být nemovitost pojištěná Federální správou bydlení (FHA) flipovat do 90 dnů od prodeje, nicméně americké ministerstvo pro bydlení a rozvoj měst (HUD) zavedlo dočasné moratorium na toto pravidlo proti flipu ve snaze bojovat proti údajné nelikviditě nemovitostí ve vlastnictví (REO) v době krize exekucí. Počínaje 1. únorem 2010 a s platností na jeden rok může spekulant během 90denní lhůty po prodeji nemovitosti provést její flipovou transakci, a to za splnění požadavků týkajících se prodejní ceny, specifikací věřitele a statusu „arms-length“ transakce.
Zveřejnění informací o dalším prodeji
Spekulant, který nabízí k prodeji obytnou nemovitost s jednou až čtyřmi jednotkami, musí poskytnout úplné informace o fyzických, provozních a vlastnických podmínkách, jakož i o přírodních a environmentálních rizicích, která ovlivňují nemovitost. Náhradní kupující při postoupení práva spekulanta na koupi nemovitosti obdrží kopie kupní smlouvy, pokynů k úschově a všech informací, které spekulant obdržel od vlastníka.
Souhlasem s postoupením náhradní kupující potvrzuje přijetí dokumentů, které mu spekulant doručil.
Úvahy o zprostředkování
Pokud je zúčastněným spekulantem držitel realitní licence jednající jménem vlastníka nemovitosti, který ji chce prodat (obvykle jedná na základě smlouvy o zprostředkování prodeje nebo o správě nemovitosti), je situace komplikována fiduciárními povinnostmi, které má spekulant vůči vlastníkovi/prodávajícímu.
Považte, že makléř, který je zaměstnán vyhledáváním kupujícího pro nemovitost uvedenou na seznamu, připraví kupní smlouvu, v níž uvede sebe jako kupujícího, a předloží ji prodávajícímu. Kupní smlouva vyžaduje, aby byla makléři vyplacena odměna za to, že bude jednat jako zástupce prodávajícího.
Před uzavřením úschovy otevřené pro koupi makléř vyhledá náhradního kupujícího, který souhlasí s tím, že získá makléřova práva na koupi nemovitosti podle kupní smlouvy prostřednictvím postoupení a že vstoupí do úschovy jako náhradní kupující. Náhradní kupující zaplatí makléři za postoupení poplatek za převod.
Prodávající souhlasí s postoupením práv makléře na náhradního kupujícího poté, co makléř zopakuje, že hodnota nemovitosti nepřesahuje cenu stanovenou v jeho kupní smlouvě s prodávajícím.
Při uzavření smlouvy makléř sdělí prodávajícímu, že za převod svého práva na koupi obdrží poplatek za postoupení, ale nesdělí výši tohoto poplatku v dolarech. Po uzavření escrow prodávající zjistí, že kromě poplatku, který zaplatil makléři, zaplatil náhradní kupující makléři za postoupení 10 % kupní ceny.
Prodávající vznese vůči makléři požadavek na zaplacení odměny za postoupení a vrácení zaplacené odměny za zprostředkování, přičemž tvrdí, že makléř porušil svou fiduciární povinnost vůči prodávajícímu a učinil tak podvodně, neboť makléř nesdělil výši plnění, které obdržel při výkonu funkce zprostředkovatele, a připravil prodávajícího o možnost prodat svou nemovitost za nejvyšší možnou hodnotu.
Makléř tvrdil, že neměl povinnost zveřejnit cenu zaplacenou náhradním kupujícím za převod, protože makléř měl podle kupní smlouvy jako kupující postavení příkazce se zájmem o nemovitost, kterou mohl prodat.
Porušil makléř svou fiduciární povinnost, kterou měl vůči prodávajícímu jako zprostředkovatel prodeje (nebo správce nemovitosti), když nezveřejnil dolarovou výši výhod, které obdržel při převodu nemovitosti na náhradního kupujícího?
Ano! Fiduciární povinnost makléře vytvořená smlouvou o kotaci nikdy nezanikla, což vyžaduje, aby makléř zveřejnil veškeré příjmy. Makléř nezrušil své povinnosti zprostředkovatele před uzavřením kupní smlouvy o koupi uvedené nemovitosti jako příkazce.
Zprostředkovatel musí zveřejnit plný rozsah všech výhod, které získal v důsledku účasti svého zástupce na transakci, kterou sjednával nebo zařizoval jménem klienta.
Zvláštní pravidla pro spekulanty s EP
Při koupi rezidenční nemovitosti od prodávajícího v exekuci se spekulant dále řídí zákony o nákupu nemovitostí z vlastního kapitálu (EP), které mají chránit zranitelné prodávající. Prodávající v exekuci má dvouleté právo na odstoupení od smlouvy, pokud existuje nesprávné chování spekulanta podle zákonů o EP. Při postoupení práv spekulanta na koupi si prodávající zachovává právo na odstoupení od smlouvy vůči náhradnímu kupujícímu, protože právo na odstoupení od smlouvy vzniklo na základě smlouvy převzaté náhradním kupujícím.
Pokud však spekulant převede nemovitost na třetího kupujícího, který ji převádí v rámci samostatného dalšího prodeje za tržních podmínek, je tento kupující dobrověrným kupujícím (BFP), na kterého se nevztahuje dvouleté právo prodávajícího na odstoupení od smlouvy podle práva EP – a to i v případě, že kupující, který nemovitost dále prodává, ví, že je na ni uvalena exekuce.
Klíčová slova: