V americkém ústavním právu se „spící obchodní doložka“ nazývá proto, že zakazuje jednotlivým státům zasahovat i do těch částí národního hospodářství, které Kongres nereguloval – kde federální moc zůstává spící. Tento název je obzvláště výstižný, protože obchodní pravomoc Kongresu po většinu posledních dvou století dřímala. Nejvyšší soud však často zasahoval, aby zachoval federální možnosti tím, že rušil snahy států o regulaci tam, kde Kongres dosud nejednal. Takže i když je obchodní doložka nečinná, ukázala se jako hrozivá.
V květnu 2005 se doložka znovu dramaticky objevila. Ve věci Granholm v. Heald Nejvyšší soud zrušil zákony v Michiganu a New Yorku, které umožňovaly místním vinařstvím prodávat přímo zákazníkům – včetně prodeje přes internet – a zároveň nutily výrobce mimo stát, aby prodávali přes místní velkoobchody. Skutečnost, že se Michigan a New York o takovou diskriminaci vůbec pokusily, odráží jedinečné postavení alkoholu, jednoho z mála zboží, které je na základě jednadvacátého dodatku výslovně pod státní kontrolou. Rozhodnutí, že obchodní doložka má přednost před jednadvacátým dodatkem, napsal soudce Anthony Kennedy, je však jediným způsobem, jak ukončit „probíhající obchodní válku na nízké úrovni“ mezi státy, které si navzájem kladou stále složitější překážky pro své výrobky.
Rozhodnutí ve věci Granholm v. Heald naznačuje, že Nejvyšší soud je připraven použít nečinnou obchodní doložku k ochraně elektronického obchodu, rostoucího odvětví ekonomiky, které je ohroženo spletí státních předpisů a neschopností federální vlády přijmout dostatečná opatření na globální úrovni. Abychom pochopili potenciální význam tohoto rozhodnutí, je dobré znát trochu historie.
Doložka o nečinném obchodu vznikla na počátku devatenáctého století, kdy byla napadena monopolní licence vynálezce Roberta Fultona na dopravu parníkem po New Yorku. Předseda Nejvyššího soudu John Marshall, který psal pro jednomyslný soud, rozhodl, že New York nemá pravomoc takovou licenci vydávat, a vyložil pravomoc Kongresu regulovat mezistátní obchod jako implicitní zákaz většiny druhů státní regulace.
Ale po celá desetiletí poté se Kongres spokojil s tím, že tyto pravomoci nechal ležet ladem. Proč? Ne proto, že by Spojené státy regulaci nepotřebovaly. Mezistátní obchod již byl silný a s průmyslovou revolucí došlo k jeho explozi. Ne, problém spočíval v jedné obzvláště oblíbené složce mezistátního obchodu: v otrocích. Ústava spočívala na řadě křehkých kompromisů mezi otrokářskými a neotrokářskými státy; obchodní pravomoc tuto rovnováhu ohrožovala. I malá vzrušení vyvolávala přízrak omezení obchodu s otroky a pravděpodobného rozpadu Unie – což Thomas Jefferson nazval „nočním zvoněním ohně“. Existovala akutní potřeba národní hospodářské politiky, a právě proto ji Kongres odmítl vytvořit.
Tak byla obchodní doložka omámena do kómatu, v němž zůstala i po občanské válce. Pak přišel New Deal Franklina Roosevelta, který uznal, že neschopnost federální vlády hrát aktivní roli při regulaci národního hospodářství vedla k velké hospodářské krizi. New Deal rozhýbal obchodní doložku a vytvořil regulační agentury, komise a rady, které dodnes dohlížejí na obchodní život Spojených států.
Věci se opět uklidnily až do 60. let 20. století, kdy Kongres konečně čelil původnímu zdroji své letargie. Přestože otroctví bylo zrušeno v roce 1865, trvalo zákonodárcům dalších sto let, než odstranili strukturální pozůstatky tohoto systému. Nakonec se naplnila nejhorší noční můra otrokářských států: zákony o občanských právech využily obchodní doložku nejen k odstranění ekonomických překážek založených na rase, ale také k přepsání politických, sociálních a dokonce kulturních pravidel.
Což nás elegantně přivádí zpět k případu Granholm v. Heald, v němž žalobci – malé vinice mimo stát a obyvatelé státu, kteří od nich chtějí nakupovat – tvrdili, že státní manipulace s místním trhem s vínem porušuje jejich občanská práva. Ve skutečnosti je Granholm v jistém smyslu návratem k druhu obchodních zásahů, které poprvé odmítl Marshall před téměř 200 lety. Stejně jako v počátcích Nejvyšší soud bránil státům stavět překážky fyzickému obchodu, ukázal Granholmův soud, že je připraven učinit totéž pro elektronickou superdálnici.
S tím, jak zdokonalování technologií umožňuje vytvářet složitější sítě národního a globálního obchodu, vypadají místní snahy o ochranu původních průmyslových odvětví stále více jako to, čím ve skutečnosti jsou – jako šikanózní pokusy o uzákonění konkurenční výhody. To byl cíl skutečných autorit, které stály za michiganskými a newyorskými zákony o víně: místních velkoobchodníků, kteří viděli rodící se hrozbu elektronického obchodu a raději jí čelili u soudu než na otevřeném trhu. Doložka o nečinnosti v oblasti obchodu je však porazila. Pro elektronický obchod by toto rozhodnutí mohlo znamenat nový svět příležitostí.