Si ritiene che l’introduzione e la traduzione di testi giuridici occidentali in cinese sia iniziata sotto gli auspici di Lin Zexu nel 1839. Un’introduzione più sistematica del diritto occidentale insieme ad altre scienze occidentali è iniziata con l’istituzione del Tongwen Guan nel 1862. I grandi sforzi nella traduzione del diritto occidentale che continuarono fino agli anni 20 prepararono le basi per il moderno linguaggio giuridico cinese e per il diritto cinese. La traduzione giuridica fu molto importante dal 1896 al 1936, periodo in cui i cinesi assorbirono e codificarono la loro versione delle leggi occidentali. Questi sforzi furono assistiti dal mezzo della lingua giuridica giapponese e dal diritto sviluppato in Giappone durante il periodo Meiji che coinvolse in gran parte la traduzione giapponese delle leggi europee continentali.
Nella tarda dinastia Qing ci fu uno sforzo concertato per stabilire codici legali basati su modelli europei. A causa della vittoria tedesca nella guerra franco-prussiana e perché il Giappone era usato come modello per la riforma politica e giuridica, i codici legali che furono adottati furono modellati strettamente su quello della Germania.
L’atteggiamento verso il sistema legale tradizionale cinese cambiò notevolmente alla fine del XX secolo. La maggior parte dei cinesi e degli occidentali dell’inizio del 20° secolo consideravano il sistema legale tradizionale cinese come arretrato e barbaro. Tuttavia, una vasta ricerca sul sistema giuridico tradizionale cinese ha fatto sì che gli atteggiamenti diventassero più favorevoli alla fine del 20° e all’inizio del 21° secolo. I ricercatori dell’inizio e della metà del 20° secolo tendevano a confrontare il sistema giuridico tradizionale cinese con i sistemi contemporanei, trovando il primo arretrato. Tuttavia, ricerche più recenti hanno confrontato il sistema giuridico cinese del XVIII secolo con i sistemi europei del XVIII secolo, risultando in una visione molto più positiva del diritto tradizionale cinese.
Il Dipartimento della Pena fu cambiato in fa bu (法部: “Dipartimento della Legge”) nelle riforme giuridiche dei primi anni del 1900.
Repubblica di CinaModifica
Il diritto nella Repubblica di Cina (Taiwan) è principalmente un sistema di diritto civile. La struttura giuridica è codificata nei sei codici: la Costituzione, il codice civile, il codice di procedura civile, il codice penale, il codice di procedura penale e nelle leggi amministrative.
Repubblica Popolare CineseModifica
Dopo la vittoria comunista nel 1949, la neonata Repubblica Popolare Cinese (RPC) abolì rapidamente i codici legali della ROC e tentò di creare un sistema di diritto socialista copiato dall’Unione Sovietica. Con la scissione sino-sovietica (1960-1989) e la Rivoluzione culturale (1966-1976), tutto il lavoro legale fu sospettato di essere controrivoluzionario, e il sistema giuridico crollò completamente. Un nuovo concetto di giustizia chiamato populismo giudiziario (sifa dazhonghua) fu stabilito. Invece dell’obbligo per i giudici di rispettare le rigide procedure giudiziarie, promuoveva la giustizia sostanziale e i meccanismi di risoluzione dei problemi. Questa tradizione giuridica si basa su una visione culturale della non-finalità nella giustizia così come la pratica rivoluzionaria del Partito Comunista che si basa sulla giustizia del popolo.
Nel corso del secolo scorso la Cina ha avuto diverse costituzioni. I primi tentativi di attuare una costituzione in Cina sono avvenuti durante l’ultimo decennio (1902-1912) della dinastia Qing. Vari gruppi di controllo hanno successivamente promulgato diverse costituzioni tra quel periodo e la creazione della RPC nel 1949. La RPC ha avuto una costituzione provvisoria dal suo inizio fino alla promulgazione della sua prima costituzione nel 1954. Questa costituzione iniziale era basata sulla costituzione dell’Unione Sovietica. Fu presto ignorata, tuttavia, e divenne priva di forza legale. Anche se prevedeva l’elezione del Congresso Nazionale del Popolo (NPC) ogni quattro anni come massimo potere statale, queste linee guida non furono rispettate. La seconda costituzione della RPC, modellata sull’ideologia della rivoluzione culturale, entrò in vigore nel 1975. Questa costituzione assoggettò la NPC al Partito Comunista Cinese (“CPC”) e rimosse le precedenti protezioni costituzionali come l’uguaglianza sotto la legge e i diritti di successione delle proprietà private. È stata anche immediatamente disattesa attraverso la violazione delle sue disposizioni e la non osservanza delle linee guida riguardanti il CPN. La terza costituzione della RPC fu adottata nel 1978. Anche se questa versione si allontanò dalle ideologie della Rivoluzione Culturale, ne mantenne alcuni resti. Ha anche mantenuto il controllo del Partito Comunista sulla struttura statale. Tuttavia, i riformisti hanno successivamente guadagnato il potere, il che ha portato alla rottura di questa costituzione quando l’attenzione si è spostata sulla costruzione economica e la modernizzazione.
Con l’inizio delle riforme di Deng Xiaoping (1979 circa), l’idea di ricostruire un sistema giuridico per frenare gli abusi dell’autorità ufficiale e sviluppare un “governo della legge” per sostituire il governo della dittatura ha iniziato a guadagnare trazione. Furono approvate nuove leggi e gli investitori stranieri cercarono miglioramenti nei diritti di proprietà che non erano stati una caratteristica del governo maoista, ma ci fu un conflitto interno in Cina sulla misura di incorporare norme giuridiche straniere nel sistema giuridico cinese. I riformatori cinesi cercarono di creare un organo di arbitrato speciale, indipendente dal sistema giuridico locale, chiamato China International Economic Trade and Arbitration Commission (CIETAC). Nel 1982 Peng Zhen disse: “È necessario attingere a esperienze benefiche – antiche o moderne, cinesi o straniere – per studiare la scienza del diritto… Le studiamo per far sì che il passato serva il presente e le cose straniere servano la Cina”. Altri che erano più favorevoli alle riforme, come Qiao Shi, esortavano ancora a non “copiare alla cieca” e lo stesso Deng Xiaoping diceva “dobbiamo prestare attenzione a studiare e assorbire l’esperienza straniera… Tuttavia, non avremo mai successo se copiamo meccanicamente le esperienze e i modelli di altri paesi”.
Nel 1982 l’Assemblea nazionale del popolo adottò una nuova costituzione statale che enfatizzava lo stato di diritto in base al quale anche i leader del partito sono teoricamente ritenuti responsabili. La ricostruzione legale è avvenuta in modo frammentario. In genere, venivano stabiliti regolamenti temporanei o locali; dopo alcuni anni di sperimentazione, regolamenti e leggi contrastanti venivano standardizzati.
L’attuale Costituzione della RPC, emanata nel 1982, riflette il modello della prima costituzione della RPC. La Costituzione prevede una leadership attraverso la classe operaia, guidata a sua volta dal Partito Comunista. Questa Costituzione contiene anche diritti più estesi di qualsiasi altra costituzione precedente. I diritti includono l’uguaglianza davanti alla legge, i diritti politici, la libertà religiosa, la libertà personale, i diritti sociali ed economici, i diritti culturali ed educativi e i diritti familiari. Questi diritti, tuttavia, sono collegati a doveri sociali. I doveri includono la salvaguardia dell’unità, della sicurezza, dell’onore e degli interessi del paese, l’osservanza della legge e dell’etica sociale, il pagamento delle tasse e il servizio militare. Né i diritti né i doveri previsti dalla Costituzione sono esaustivi.
La Costituzione prevede che la NPC sia l’organo supremo del potere statale su una struttura di altri congressi popolari a vari livelli. La NPC ha il potere di:
- emendare la Costituzione con una maggioranza di due terzi
- promulgare la legislazione
- eleggere e rimuovere i funzionari di più alto livello
- determinare il bilancio
- controllare la pianificazione dello sviluppo economico e sociale
La NPC comprende anche un comitato permanente che funziona come la NPC quando questa non è in sessione. Anche se il comitato permanente ha alcuni poteri dal 1955, i suoi poteri legislativi sono stati inizialmente previsti dalla Costituzione del 1982. La NPC siede al livello più alto nella gerarchia della struttura governativa della RPC. Questo livello nazionale è seguito in ordine decrescente dal livello provinciale (comprese le regioni autonome e le municipalità direttamente sotto il livello nazionale), il livello prefettizio, il livello di contea e il livello dei comuni e delle città. I membri del governo dei due livelli inferiori sono eletti direttamente, mentre quelli dei livelli superiori sono eletti dai livelli inferiori. Oltre all’NPC, i congressi provinciali del popolo possiedono il potere legislativo e possono approvare leggi purché non siano in contrasto con la Costituzione o con la legislazione superiore o i regolamenti amministrativi.
La Costituzione afferma la propria supremazia. Tuttavia, è stato teorizzato che la supremazia del Partito Comunista significa che la Costituzione e la legge non sono supreme, e che questa prospettiva deriva dalla visione marxista del diritto come semplice sovrastruttura combinata con una mancanza di riconoscimento del governo del diritto nella tradizione filosofica o storica. Anche se la Costituzione prevede poteri legislativi, esecutivi, giudiziari e procuratori, tutti rimangono soggetti alla leadership del Partito Comunista. Spesso, importanti decisioni politiche sono prese attraverso azioni che non sono regolate dalla Costituzione. Inoltre, i tribunali non hanno bisogno di basarsi sulla Costituzione nel decidere i casi, e non possono controllare la costituzionalità della legislazione. Tuttavia la Costituzione fornisce il quadro linguistico per condurre gli affari di governo e descriverli nei media.
Dal 1979, quando è iniziata la spinta per stabilire un sistema giuridico funzionante, sono state promulgate più di 300 leggi e regolamenti, la maggior parte dei quali nel settore economico. L’uso dei comitati di mediazione, gruppi informati di cittadini che risolvono circa il 90% delle controversie civili della RPC e alcuni casi penali minori senza costi per le parti, è uno strumento innovativo. Più di 800.000 di questi comitati operano – sia nelle aree rurali che in quelle urbane.
Nella stesura delle nuove leggi, la RPC non ha copiato nessun altro sistema giuridico all’ingrosso, e il modello generale ha coinvolto l’emissione di leggi per un argomento o un luogo specifico. Spesso le leggi sono redatte su una base di prova, e la legge viene rielaborata dopo diversi anni. Questo processo di creare un’infrastruttura legale in modo frammentario ha portato a molte situazioni in cui le leggi sono mancanti, confuse o contraddittorie, e ha portato a decisioni giudiziarie che hanno più valore di precedente che nella maggior parte delle giurisdizioni di diritto civile. Nel formulare le leggi, la Repubblica Popolare Cinese è stata influenzata da una serie di fonti, tra cui i tradizionali punti di vista cinesi sul ruolo della legge, il background socialista della Repubblica Popolare Cinese, la legge della Repubblica di Cina su Taiwan, basata sulla Germania, e la common law inglese usata a Hong Kong.
La riforma legale è diventata una priorità del governo negli anni 90. Il governo cinese ha promosso una riforma che spesso chiama “legalizzazione” (法制化). La legalizzazione, tra le altre cose, ha fornito al regime una patina di legittimità e ha aumentato la prevedibilità. Ci sono stati grandi sforzi nella razionalizzazione e nel rafforzamento della struttura legale e nella costruzione delle istituzioni in termini di sviluppo e miglioramento della professionalità del legislatore, della magistratura e della professione legale. Con l’approfondimento delle riforme del mercato e l’aumento delle disuguaglianze sociali, i forum legali – dalle commissioni di mediazione e arbitrato ai tribunali – hanno assunto un ruolo sempre più importante.
La legge sulla procedura amministrativa del 1994 permette ai cittadini di citare in giudizio i funzionari per abuso di autorità o illecito. Inoltre, il diritto penale e le leggi di procedura penale sono state modificate per introdurre riforme significative. Le modifiche al diritto penale hanno abolito il reato di attività “controrivoluzionaria”. Tuttavia i dissidenti politici sono talvolta accusati di sovvertimento della sicurezza dello Stato o di pubblicazione di segreti di Stato. Le riforme dei procedimenti penali hanno anche incoraggiato la creazione di un processo più trasparente e contraddittorio. I reati minori come la prostituzione e l’uso di droghe sono talvolta trattati nell’ambito della rieducazione attraverso le leggi sul lavoro. La costituzione e le leggi della RPC prevedono i diritti umani fondamentali, compreso il giusto processo, ma alcuni hanno sostenuto che sono spesso ignorati nella pratica. (Vedi Diritti umani nella Repubblica Popolare Cinese.)
I principi di base della redazione legislativa cinese includono generalità e flessibilità. A volte la generalità e le omissioni eccessive nella legge cinese, insieme agli ampi poteri discrezionali conferiti alle autorità locali per attuare le leggi, minano la prevedibilità e la certezza del diritto. Inoltre, poiché la legge cinese vuole essere educativa, il linguaggio della legge è quello del linguaggio ordinario comprensibile al cittadino medio, anche se molte leggi sono redatte in un linguaggio ampio e indeterminato.
Come risultato di una guerra commerciale in corso con gli Stati Uniti d’America per le violazioni dei diritti di proprietà intellettuale delle società americane nei primi anni ’90, la legge della Repubblica Popolare Cinese sui marchi di fabbrica è stata modificata e dal 1995 offre significative protezioni ai proprietari di marchi stranieri.
Dopo i rispettivi trasferimenti di sovranità, Hong Kong e Macao continuano a praticare rispettivamente la Common Law inglese e il sistema giuridico portoghese, con le proprie corti di appello finale. In altre parole, Hong Kong e Macao si trovano al di fuori della giurisdizione legale della Repubblica Popolare Cinese, tranne che per le questioni costituzionali.
A causa della crescente sofisticazione delle leggi cinesi, l’espansione dello stato di diritto, così come un afflusso di studi legali stranieri, la Cina ha anche iniziato a sviluppare un mercato di servizi legali. Gli avvocati stranieri hanno accompagnato il capitale straniero e i loro clienti in Cina, il che ha avuto un’immensa influenza sulla promulgazione di nuove leggi cinesi basate su norme internazionali, soprattutto per quanto riguarda la proprietà intellettuale e il diritto societario e dei valori mobiliari.
Il 1 luglio 1992, al fine di soddisfare la crescente domanda, il governo cinese ha aperto il mercato dei servizi legali a studi legali stranieri, permettendo loro di stabilire uffici in Cina quando il Ministero della Giustizia e l’Amministrazione statale dell’Industria e del Commercio (SAOIC) hanno pubblicato il regolamento provvisorio di stabilimento di uffici da parte di studi legali stranieri.
Come risultato, molti studi legali stranieri, tra cui gli statunitensi Baker & McKenzie e Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison, insieme a diversi studi britannici, hanno costituito società di consulenza nei loro paesi d’origine o a Hong Kong e poi istituito filiali a Pechino o Shanghai per fornire servizi legali.
Tuttavia, molte barriere normative all’ingresso rimangono per proteggere l’industria legale nazionale. Le questioni relative al diritto cinese devono essere riferite a studi legali cinesi, e agli avvocati stranieri è anche vietato interpretare o praticare il diritto cinese o rappresentare i loro clienti in tribunale. Tuttavia, in realtà molti studi legali stranieri interpretano le leggi e gestiscono i contenziosi dirigendo gli studi locali con cui devono avere rapporti di collaborazione. A questo proposito, il mercato legale restrittivo della Cina può essere direttamente legato alla fobia delle persone di far valere i propri diritti legali di fronte alla corruzione dilagante. Le informazioni ricevute dall’Ufficio Legislativo del Consiglio di Stato suggeriscono che la Cina potrebbe consentire agli stranieri di sostenere l’esame di avvocato cinese, o avere un trattato di riconoscimento reciproco con altri paesi per consentire agli avvocati stranieri di svolgere lavoro legale cinese non contenzioso.
Mentre il mercato legale cinese continua ad aprirsi, le leggi e i regolamenti della Cina hanno aiutato lo sviluppo di un certo numero di imprese nazionali cinesi specializzate nel lavoro con gli stranieri per soddisfare la domanda di un’economia in espansione. Secondo l’Asia Law and Business magazine China Awards, i migliori studi cinesi sono stati King & Wood PRC Lawyers, Commerce & Finance Law Offices, Fangda Partners, Haiwen & Partners, Jun He Law Offices e Lehman, Lee & Xu.
Nel 2005, la Cina ha iniziato ad attuare la riforma legale, che ha fatto rivivere gli ideali dell’era maoista adottati durante gli anni ’50 a causa della posizione che la legge è fredda e poco reattiva alle esigenze dei suoi cittadini. Questa iniziativa ha favorito la mediazione rispetto ai processi giudiziari quando si trattava di risolvere i conflitti tra i cittadini e i conflitti tra i cittadini e lo stato. Ha anche fatto rivivere il populismo giudiziario a scapito della professionalità giudiziaria ed è stata segnata dal ritorno del modello del processo di massa utilizzato negli anni ’40.
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